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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

Video of the Day

31/10/18

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ACTOS DE GOBIERNO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

ACTOS DE GOBIERNO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
José María Pacori Cari
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo

Se hace un resumen de las principales teorías sobre los actos de gobierno, para establecer que esta figura corresponde al Derecho Administrativo para concluir en su control jurídico (Autor José María Pacori Cari)




24/10/18

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COMPETENCIA DEL JUEZ LABORAL EN LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL SERVIDOR PÚBLICO

COMPETENCIA DEL JUEZ LABORAL EN LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL SERVIDOR PÚBLICO
José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


En la Casación Laboral 17611-2013 Lima que se ofrece a continuación se establece que la competencia jurisdiccional en la pretensión de indemnización por daños y perjuicios solicitada por un trabajador del régimen laboral público se tramita en el proceso ordinario laboral y no en el proceso contencioso administrativo laboral.
A continuación el texto completo de la Casación



23/10/18

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LA PENSIÓN DE VIUDEZ EN EL DERECHO PREVISIONAL

LA PENSIÓN DE VIUDEZ EN EL DERECHO PREVISIONAL
José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Se hace un análisis de los principales aspectos de la pensión de viudez


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NATURALEZA DE LA INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL

NATURALEZA DE LA INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL
José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


La naturaleza de una indemnización por daños y perjuicios en la enfermedad profesional es de responsabilidad civil contractual, en efecto la Casación Laboral 7994-2017 ICA que en su sexto considerando indica lo siguiente:

Cuando se celebra un contrato de trabajo, verbal o escrito, se origina como obligación principal en relación al empleador el de pagar la remuneración y con respecto al trabajador la prestación personal de sus servicios; sin embargo, estos no son los únicos deberes que se originan en dicho contrato, sino también otros, como es el caso del deber de seguridad o protección que tiene el empleador frente a sus trabajadores. Si bien las medidas de seguridad e higiene laboral se encuentran contenidas mayormente en normas legales y reglamentarias; ello no desvirtúa el carácter contractual del cual se encuentra revestido el deber de seguridad y salud en el trabajo, toda vez que estos se originan producto del contrato laboral o con ocasión de su ejecución; por lo tanto, siendo el empleador el responsable del control y la forma cómo se desempeñan las labores dentro del centro de trabajo, la responsabilidad que se le atañe es la responsabilidad civil contractual, la cual se encuentra regulada por el Título IX del Libro VI del Código Civil sobre "Inejecución de Obligaciones".

A continuación se ofrece el texto completo de la Casación:

Casación Laboral 7994-2017 Ica - Naturaleza de La Indemnización Por Enfermedad Profesional - Compilador Jos... by JOSÉ MARÍA PACORI CARI on Scribd


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INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL, EL EMPLEADOR DEBE ACREDITAR QUE ADOPTÓ LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE LABORAL

INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL, EL EMPLEADOR DEBE ACREDITAR QUE ADOPTÓ LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE LABORAL

José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


La carga de la prueba en el caso de las enfermedades profesionales es de importancia en la solicitud de pago de una indemnización por enfermedad procesional. En la Casación Laboral 6443-2015 ICA de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en su sumilla indica lo siguiente:

La empresa demandada al no haber acreditado que oportunamente adoptó las medidas de seguridad e higiene laboral para la prevención de las enfermedades profesionales que afectan la salud física de sus trabajadores, queda sujeta a la indemnización por daño moral prevista en el artículo 1322° del Código Civil.

En el Décimo Considerando de esta Casación se define la enfermedad profesional de la siguiente manera:

La enfermedad profesional puede definirse como todo aquel estado patológico, crónico o temporal, que afecta la salud física o mental del trabajador, cuyo origen se encuentra en la naturaleza de las labores realizadas por él o el medio donde desempeña dichas labores.

A continuación el texto íntegro de la casación:



22/10/18

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EL PERIODO DE PRUEBA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

EL PERIODO DE PRUEBA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


El período de prueba prescrito en el artículo 10° del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N" 728, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, tiene por finalidad comprobar si efectivamente el trabajador puede asumir el cargo asignado por el empleador, de acuerdo a sus aptitudes y lineamientos, bajo las reglas de buena fe; en consecuencia, el trabajador debe asumir las funciones del cargo para el cual concursó y se declaró ganador (Casación Laboral 5252-2014 Lima, Perú).

El periodo de prueba es aquel pacto contractual de duración temporal, que en términos generales se circunscribe al plazo de tres meses, salvo con las excepciones prescritas por Ley, con la finalidad de experimentar sobre el terreno, las aptitudes del trabajador para el desarrollo del trabajo encomendado, lo que supone una suspensión de las restricciones legales a la facultad de extinción del contrato de trabajo, o dicho en otros términos, es un lapso de tiempo inicial en el contrato de trabajo que da la posibilidad a la parte empleadora de extinguir unilateralmente el vínculo laboral, independientemente de la modalidad, al no alcanzar al trabajador la protección contra el despido arbitrario (Considerando Décimo Casación Laboral 5252-2014 Lima, Perú).
Este periodo de prueba no puede extenderse más allá y pretender comprobar determinadas circunstancias personales o privadas del trabajador, puesto que la obligación que nace del contrato de trabajo se centra en el desempeño del trabajo pactado de forma diligente y conforme a las reglas de buena fe. Asimismo, a fin de realizar un adecuada evaluación, se debe tener en cuenta, lo siguiente: i) la capacidad del trabajador para los cambios tecnológicos; ii) las posibilidades de desarrollo profesional; iii) el grado de iniciativa para resolver situaciones imprevistas; iv) las relaciones con el resto del personal o con sus clientes que faciliten unas relaciones cordiales entre los mismos, etcétera (Considerando Décimo Primero Casación Laboral 5252-2014 Lima, Perú).
Sobre el particular, se colige que el periodo de prueba tiene por finalidad comprobar si efectivamente el trabajador puede asumir el cargo asignado por el empleador, de acuerdo a sus aptitudes y lineamientos; en consecuencia, la evaluación se realizará entre otros aspectos sobre la base de los resultados de las tareas encomendadas (Considerando Décimo Segundo Casación Laboral 5252-2014 Lima, Perú).
En nuestra legislación, se encuentra contemplado en el artículo 10° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece que el periodo de prueba es de tres meses, salvo que las partes puedan pactar un término mayor, de acuerdo a las exigencias previstas en la norma, tal es el caso de los trabajadores calificados o de confianza, cuyo periodo de prueba no puede superar los seis meses y para el personal de dirección el periodo de un año. Siendo así, los empleadores tienen la opción de invocar el periodo de prueba para dar por concluido el vínculo laboral sin las formalidades previstas por Ley, toda vez que la protección contra el despido arbitrario alcanza al término del periodo de prueba (Considerando Décimo Tercero Casación Laboral 5252-2014 Lima, Perú).
Se interpreta que el empleador puede aplicar el periodo de prueba establecido por Ley, siempre y cuando le asigne al trabajador de forma inmediata el cargo determinado en el contrato de trabajo, toda vez que la evaluación se realizará a partir de sus labores, a fin de establecer de forma adecuada si cumple o no con las expectativas requeridas (Considerando Décimo Cuarto Casación Laboral 5252-2014 Lima, Perú).
Al respecto, si bien, la misma norma, permite que se pueda pactar un término mayor al fijado por Ley (tres meses), en caso de las labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda ser justificada, no debe ser entendido que se le atribuirá al trabajador funciones distintas derivados de otro cargo, pues ello, quiebra la finalidad del periodo de prueba, resultando una actitud abusiva y arbitraria, que vulnera el derecho al trabajo (Considerando Décimo Cuarto Casación Laboral 5252-2014 Lima, Perú).
Un caso especial sería “De lo expuesto, se concluye que al no haber realizado el demandante las funciones en el cargo de Jefe de Órgano de Control Institucional, cargo que debió ser asumido de forma inmediata de acuerdo a lo expuesto en los considerandos precedentes, no le resulta aplicable el periodo de prueba fijado en el contrato de trabajo que se circunscribe al plazo de un (01) año, pues, que en aplicación del principio de primacía de la realidad le correspondía el periodo de prueba fijado para el cargo de Auditor, el que presenta un periodo de seis (06) meses, de conformidad con el Contrato que corre en fojas dos a tres.” (Considerando Décimo Octavo Casación Laboral 5252-2014 Lima, Perú).
A continuación el texto íntegro de la Casación Laboral 5252-2014 Lima:

Casación Laboral 5252-2014 Lima - Periodo de Prueba en El Régimen Laboral Privado by JOSÉ MARÍA PACORI CARI on Scribd


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PERIODO DE PRUEBA EN LA DESNATURALIZACIÓN DEL CARGO DE CONFIANZA

DESNATURALIZACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA EN EL CARGO DE CONFIANZA
José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Al haberse determinado que el cargo que ocupaba el actor no era un cargo de confianza, debía estar supeditado al período de prueba de tres meses, previsto en el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado del Decreto Supremo 003-97-TR; en consecuencia, al haberse superado la misma se debe entenderse que su contratación es a plazo indeterminado y, por tanto, al no existir causa justa de despido debe ordenarse su reposición (Casación Laboral 16953-2013 Junín, Perú).

Conforme a esto, aunque el empleador indique que un cargo es de confianza si en atención al principio de primacía de la realidad se acredita que no lo es, el periodo de prueba en su plazo será el que corresponda al cargo que efectivamente esta ejerciendo el trabajador. A continuación, el texto íntegro de la Casación Laboral 16953-2013 Junín:



21/10/18

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PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL TRABAJO
José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Se hace un análisis de los principios que sustentan el Derecho Laboral en la elaboración, interpretación, integración y aplicación del ordenamiento jurídico laboral.




12/10/18

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FUERO SINDICAL COMO PROTECCIÓN DEL DESPIDO NULO

FUERO SINDICAL COMO PROTECCIÓN DEL DESPIDO NULO

José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


En la Casación 5281-2016 LIMA se indica como sumilla lo siguiente:

Los miembros de los sindicatos en formación, desde la presentación de la solicitud de registro y hasta tres (03) meses después, están amparado por el fuero sindical.

El desarrollo de esta conclusión lo encontramos en los siguientes considerandos:

Octavo: En el caso concreto, se encuentra acreditado en autos que el veinticuatro de mayo de dos mil tres se fundó el Sindicato de Trabajadores de la empresa demandada, efectuándose la elección de la Junta Directiva y la aprobación de sus estatutos (fojas cincuenta y uno a cincuenta y dos); a dicha fecha el demandante se encontraba afiliado al Sindicato (fojas quinientos cincuenta y uno a quinientos cincuenta y dos). Noveno: Si bien es cierto, en la carta de fecha dos de junio de dos mil tres el Sindicato solo pone en conocimiento de la empresa demandada la formación del Sindicato y los nombres de quienes integran la Junta Directiva, sin mencionar ni adjuntar el padrón de los trabajadores afiliados, ello no puede llevar a concluir - como pretende la demandada - de que el despido del demandante (producido poco después de la formación del Sindicato) obedeció a la conclusión del contrato temporal al que estaba sujeto; como tampoco se puede colegir que constituye un despido arbitrario, por cuanto no se puede soslayar el hecho cierto y acreditado en autos de que el demandante estaba afiliado al Sindicato desde su conformación y que los contratos de trabajo suscritos al amparo del Decreto Ley N° 22342, estaban  desnaturalizados y que por ello el vínculo laboral debió considerarse a plazo indeterminado; finalmente, con fecha veintiuno de julio de dos mil tres, el Sindicato presentó su pliego de reclamos por el período 2004-2005 en nombre de todos sus afiliados, entre ellos, el demandante, Jorge José Ponce Nieves, pliego del que la demandada tomó conocimiento el veintidós de ese mes y año (seis días antes de que decidiera despedir al demandante alegando vencimiento de contrato). Décimo: El literal a) del artículo 31° del Decreto Ley N° 25593, establece que: “Están amparados por el fuero sindical: a) Los miembros de los sindicatos en formación, desde la presentación de la solicitud de registro y hasta tres (03) meses después”. (…) En el orden de ideas expuesto resulta evidente que el demandante estaba protegido por la norma señalada, siendo cesado por su condición de afiliado al Sindicato configurándose la nulidad de despido previsto en el inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR. Décimo Primero: Por los fundamentos expuestos, queda acreditado que el Colegiado Superior inaplicó lo dispuesto en el literal a) del artículo 31° del Decreto Ley N° 25593 e inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N° 00397-TR, deviniendo en fundadas.

A continuación le ofrecemos la casación completa


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LA PROTECCIÓN DE LA LEY 24041: REQUISITOS Y PROTECCIÓN DEL DERECHO ADQUIRIDO

LA PROTECCIÓN DE LA LEY 24041: REQUISITOS Y PROTECCIÓN DEL DERECHO ADQUIRIDO

José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


La Ley 24041 es la protección al servidor público en el régimen laboral público, esta ley imposibilidad el despido arbitrario, como caso último tenemos lo indicado en la Casación 4175-2016 JUNIN que como sumilla indica lo siguiente:

Conforme lo determinó la Superior Sala, el demandante había adquirido la protección prescrita en el artículo 1, de la Ley N° 24041. Siendo ello así, solo podía ser despedido por las causas previstas en el
Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276, por lo que la decisión de la demandada Sociedad
de Beneficencia Pública de Huancayo de dar por concluida la relación laboral sin observar el
procedimiento de ley, resulta violatoria de los derechos constitucionales al trabajo y al
debido proceso.

Asimismo, en el considerando 7.1, 7.2 y 7.3 establece lo siguiente:

7.1. Al respecto, el artículo 1° de la Ley N.° 24041, establece: “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.º 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15° de la misma ley”. 7.2. Para efectos de su aplicación, básicamente determina dos requisitos, esto es: i) que la parte trabajadora haya realizado labores de naturaleza permanente; y, ii) que dichas labores se hayan desarrollado o efectuado por más de un año ininterrumpido, antes de la fecha del cese de labores. 7.3. Resulta necesario enfatizar que la citada norma legal no tiene como objetivo incorporar a quienes prestan servicios a la carrera administrativa, sino únicamente protegerlo contra el despido arbitrario que pudiera sufrir.

En el noveno considerando indica lo siguiente:

Por lo tanto, al haber laborado la demandante bajo el régimen laboral público desde el 23 de agosto de 2007 al 31 de agosto de 2018 (fecha a partir del cual suscribió contratos CAS), es decir, por más de un año ininterrumpido de servicios, realizando trabajo de naturaleza permanente; se encontraba ya, dentro de los alcances de la Ley N° 24041. Por tal razón, a la fecha del cese, conforme lo determinó la Superior Sala, el demandante había adquirido la protección prescrita en el artículo 1, de la Ley N° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador, y que ha consagrado la Constitución en su artículo 26, inciso 3. Siendo ello así, el demandante solo podía ser despedido por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276, por lo que la decisión de la demandada Sociedad de Beneficencia Pública de Huancayo de dar por concluida la relación laboral sin observar el procedimiento de ley, resulta violatoria de los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, reconocidos en los artículos 2° inciso 15) 22° y 13 9° inciso 3) de la Constitución Política vigente.

Incluso en el Décimo considerando hace un análisis del CAS en su relación con la Ley 24041:

Esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, ha señalado que admitir que la contratación administrativa de servicios de naturaleza especial y restrictiva de derechos y beneficios sociales podría sustituir válidamente la contratación de trabajo, incluso de la naturaleza indefinida, importaría desconocer el contenido y alcances del Principio de Irrenunciabilidad y el Principio de Progresividad al convalidar la posibilidad de involución de los derechos laborales del trabajador restringiendo y limitando su contenido y alcances antes de por el contrario favorecer su mayor expansión, afectándose con ello el principio de continuidad, que opera como un límite a la contratación laboral de tiempo determinado, especialmente de aquellos contratos en los que se utilizó la simulación o el fraude a fin de evadir la contratación laboral a tiempo indeterminado.

Por último, hace referencia a la invalidez del contrato CAS en el Décimo Primero Considerando:

A mayor abundamiento, La Corte Suprema de Justicia, en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, estableció en el punto 2.1.3, que existe invalidez de los contratos administrativos de servicios cuando se verifica que previa a la suscripción del contrato CAS, el locador se servicios tenia, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta, como en el presente caso

A continuación el texto íntegro de la Casación



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MODELO DE DEMANDA DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO

Se muestra cómo hacer una demanda civil de resolución de contrato con restablecimiento de prestaciones (Autor José María Pacori Cari)


A continuación la explicación en vídeo de este modelo





MODELO DE DEMANDA CIVIL DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO

José María Pacori Cari
Catedrático de Derecho de la UJCM

ÁREA: DERECHO CIVIL
LÍNEA: CONTRATOS

Se facilita un modelo de demanda civil de resolución de contrato, lo importante, consideramos, es pedir la resolución y la correspondiente restitución de las prestaciones, en los fundamentos de derecho encontrará las normas de derecho material que sustentan la realización de esta demanda (Autor José María Pacori Cari).

Modelo de demanda de resolución contractual

EXPEDIENTE                       :
SECRETARIO JUDICIAL   :
CUADERNO                         : PRINCIPAL
ESCRITO                              : 01-2018
SUMILLA                              : Demanda Civil de Resolución de Contrato

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL[1]

(Nombres y Apellidos del Demandante), con DNI (…), con domicilio real en (…), con domicilio procesal en (…), con domicilio electrónico en la casilla (…); a Ud., respetuosamente, digo:

I.- DE LOS DEMANDADOS Y SU DIRECCIÓN DOMICILIARIA

1.- (Indicar los nombres y apellidos del demandado más su dirección domiciliaria, necesariamente será el contratista o contratistas que incumplen con su prestación).
2.- (Indicar los nombres y apellidos del demandado más su dirección domiciliaria, necesariamente será el contratista o contratistas que incumplen con su prestación).

II.- PETITORIO
Como pretensión principal, interpongo demanda de resolución de contrato para que se declare la resolución del contrato de compraventa contenido en la minuta de fecha 05 de agosto de 2016 disponiéndose que la demandada restituya la posesión del bien materia de litis ubicado en (…) con una extensión superficial de (…), con el pago de costas y costos del proceso a cargo de la parte vencida[2].

III.- FUNDAMENTOS DE HECHO
1.- El demandante celebro un contrato de (…) con el Sr. (…) ahora demandado.
2.- Es del caso que pese a la existencia de plazos para cumplir con el contrato, el demandado a la fecha no cumple con su prestación consistente en (…).
3.- Por otro lado, mi persona ha cumplido con la prestación indicada en el contrato consistente en (…)

(Continuar indicando los hechos según el caso particular)

IV.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- El artículo 1371 del Código Civil establece que La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.
2.- El artículo 1372 del Código Civil establece que La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.”
3.- El artículo 1351 del Código Civil establece que El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

V.- MONTO DEL PETITORIO
Estando al pedido de resolución de contrato y la restitución de prestación, no es cuantificable en dinero.

VI.- MEDIOS PROBATORIOS
1.- Contrato de (…) con el objeto de acreditar la existencia de una relación contractual y prestaciones a resolverse.
2.- La declaración de parte del demandado Sr. (…) con el objeto de acreditar el incumplimiento de las prestaciones indicadas en el contrato.
3.- (indicar los medios de prueba que sean necesarios según su defensa, podrá ofrecer medios de prueba típicos o atípicos como los previstos en el Artículo  192 del Código Civil que indica que “Son medios de prueba típicos: 1.  La declaración de parte; 2. La declaración de testigos; 3. Los documentos; 4. La pericia; y 5. La inspección judicial.” Y los indicados en el Artículo  193 del Código Civil que indica “Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el Artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga.”)

VII.- ANEXOS
1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad (Ver Art. 425, inciso 1 del CPC)
1-B Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial (Ver Art. 425, inciso 6 del CPC)
1-C Copia certificada del contrato de (…)
1-D (Los demás documentos que haya ofrecido como medios de prueba, recuerde que actualmente no se ofrecen pliegos interrogatorios ni de partes ni de testigos)

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido admitir a trámite la presente demanda.

Arequipa, 12 de octubre del 2018

(Firma del demandante y del Abogado)



[1] Siendo que la norma procesal civil no indica una vía procedimental específica, será de aplicación el art. 475, inc. 1 del CPC que indica “Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles, los asuntos contenciosos que: 1) No tengan una vía procedimental (…)”.
[2] Si bien el petitorio se refiere a la resolución de un contrato de compraventa el mismo puede ser adecuado a otros contratos, el ejemplo sirve para ejemplificar un caso real de resolución de contrato que implicará la restitución de prestaciones.



11/10/18

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LA SUPLENCIA EN EL SECTOR PÚBLICO - JOSÉ MARÍA PACORI CARI

LA SUPLENCIA EN EL SECTOR PÚBLICO

En el presente artículo se analiza el contrato de suplencia temporal que excepcionalmente permite la legislación presupuestal, mostrando la suplencia desde los tres regímenes laborales que permite el ordenamiento jurídico peruano, y culmina revisando su desnaturalización, que podría generar estabilidad laboral para el servidor público (Autor José María Pacori Cari).




10/10/18

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CÓMO RECONSIDERAR DE UNA RELACIÓN DE NO APTO EN UN CONCURSO PÚBLICO


¿CÓMO HACER UNA RECONSIDERACIÓN A LOS RESULTADOS DE UN CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS?

José María Pacori Cari
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo

ÁREA: Derecho Administrativo
LÍNEA: Procedimiento Administrativo – Servicio Civil



Veamos la explicación en vídeo del modelo que a continuación se ofrece:



Un proceso de selección o un concurso público requiere de un cronograma de etapas, generalmente, se consigna la publicación de la relación de aptos y no aptos en el concurso público, en el caso de ser considerado no apto por ser imposible para el afectado continuar con la prosecución del procedimiento administrativo de selección existe la posibilidad de interponer un recurso de reconsideración para que la misma autoridad reconsidere su decisión o un recurso de apelación para que el superior de la autoridad declare la nulidad; debido al cumplimiento de plazos en el proceso de selección se recomienda la interposición de un recurso de reconsideración, sólo en caso que este sea desestimado se le recomienda la interposición de un recurso de apelación (Autor José María Pacori Cari)

Modelo de recurso de reconsideración en contra de una Relación de no apto para concurso público

SUMILLA: Interpongo Recurso de Reconsideración

SEÑOR (indicar el área responsable del concurso público)

(Nombres y Apellidos del Administrado), con DNI (…), con domicilio real en (…); a Ud., respetuosamente, digo:

Haciendo uso de mi derecho de contradicción previsto en el TUO de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General –

I.- EXPRESIÓN CONCRETA DE LO PEDIDO
Como pretensión administrativa principal, interpongo recurso administrativo de reconsideración para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Relación de Aptos y no Aptos sólo respecto de la declaración que me perjudica al declararme no apto; y como consecuencia:

Como pretensión administrativa accesoria, se me declare apto para continuar con el presente procedimiento de selección, en mérito a los siguientes fundamentos:

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
1.- El suscrito es participante en el proceso de selección Nro. (…), siendo que conforme al cronograma del referido concurso se ha emitido relación de aptos y no aptos en la cual se me ha considerado no apto por (indicar el motivo por el cual no se le ha declarado apto).
2.- En efecto, se ha cometido un error en la calificación realizada puesto que (indicar los fundamentos por los cuales se debe de reconsiderar la decisión de declararlo no apto).
3.- Conforme a estos fundamentos se debe de declarar nulo el acto impugnado y permitírseme continuar en la siguiente etapa del proceso de selección.

III.- NUEVO MEDIO DE PRUEBA
Como nuevo medio de prueba que sustenta este recurso de reconsideración ofrezco (indicar una nueva prueba documental, testigo, pericia, inspección, informe o exhibición, entre otros).

IV.- ANEXOS
1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad
1-B (de haber ofrecido nueva prueba documental deberá de anexarla a este escrito)

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido dar al presente recurso el trámite que le corresponda conforme al TUO de la Ley 27444.

Arequipa, 09 de octubre de 2018.


(Firma del Administrado no es necesaria la firma de abogado)




9/10/18

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IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPIDE LA PROSECUCIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPIDE LA PROSECUCIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Generalmente, estamos acostumbrados a impugnar el acto administrativo que pone fin al procedimiento administrativo, sin embargo, también es impugnable aquel acto que se emite en el procedimiento administrativo y que impide su prosecución. En efecto, en la Casación 11919-2014 LIMA se establece como sumilla 

La resolución expedida con motivo de la presentación de una queja ante la administración Pública para que se pronuncie sobre el tema de fondo del procedimiento administrativo, debe ser considerado como un acto administrativo que pone fin a la vía administrativa y en pasible de ser impugnado mediante una acción contencioso administrativa, conforme a lo prescrito en el artículo 208 numeral 206.2 de la Ley N° 27444

El desarrollo que establece esta Casación se verifica del Décimo Considerando que indica

Entrando al análisis del recurso de casación, este Tribunal Supremo advierte que efectivamente se han vulnerado los derechos fundamentales denunciados, por cuanto si bien es cierto el numeral 206.2 del artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 prescribe que “sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión; y la contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo”, también lo es, que este Tribunal Supremo corrobora de la resolución administrativa materia de esta controversia que efectivamente se impide la prosecución del procedimiento de ejecución coactiva.

Asimismo, tenemos el Undécimo y Décimo Segundo Considerando que establece

UNDÉCIMO: Para mayor precisión el acto impugnado en esta acción contencioso administrativa fue expedido con relación a una queja en la que el Tribunal Fiscal sí se pronunció sobre el tema de fondo materia del procedimiento administrativo, pues dilucida el recurso de queja de Luis Isaac Banda Castañeda por supuestamente haber iniciado un procedimiento coactivo en forma indebida emitiendo la Resolución del Tribunal Fiscal N° 16164-7-2010, considerando que el canon por el uso del espectro radioeléctrico sí tiene naturaleza tributaria, declarando fundada la queja interpuesta por el administrado por considerar que la Resolución Directoral N° 2059-2010-MTC/28 no había sido emitida conforme a ley (no consigna la base imponible, la tasa, ni la cuantía del tributo y sus intereses) ordenando dejar sin efecto el procedimiento coactivo [Subrayado nuestro]. DÉCIMO SEGUNDO: Ante lo expuesto líneas arriba, este Colegiado Supremo advierte que en la resolución administrativa cuestionada el Tribunal Fiscal ha emitido un pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, no siendo un asunto meramente procedimental, como así lo ha sostenido el Colegiado Superior, pues la decisión administrativa está expresamente relacionada con la naturaleza de la obligación perseguida por la recurrente, ya que se resuelve determinar si el Código Tributario resulta aplicable o no al procedimiento coactivo, la cual es materia de impugnación en este proceso judicial y constituye su punto neurálgico. Siendo así, la Sala Superior no solo vulnera el debido proceso y la tutela Jurisdiccional efectiva sino que incurre en vicio de motivación al omitir pronunciarse sobre los agravios expresados por la demandante en su recurso de apelación, vulnerando la congruencia procesal descrita en el aforismo tantum apellatum quantum devolutum al dejar incontestados los argumentos del recurrente, siendo evidente la incongruencia omisiva, la vulneración al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en contra de la recurrente.

A continuación el contenido íntegro de la casación



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EL EXAMEN PARA ESTABLECER EL GRADO DE DISCAPACIDAD EN LA ENFERMEDAD PROFESIONAL COMO MEDIO DE PRUEBA

EL EXAMEN PARA ESTABLECER EL GRADO DE DISCAPACIDAD EN LA ENFERMEDAD PROFESIONAL COMO MEDIO DE PRUEBA

José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Si bien existe la presunción de responsabilidad patronal en el caso de la indemnización por enfermedad profesional, resulta de importancia la existencia de un medio de prueba consistente en un examen destinado a establecer el grado de discapacidad, en efecto, en la Casación Laboral 11715-2017 CALLAO establece como sumilla:

En casos de indemnización por enfermedad profesional debe realizarse un examen orientado a establecer si el grado de discapacidad y/o porcentaje de menoscabo que pueda padecer el actor fue exclusivamente producido durante la prestación personal del servicio.

Asimismo, el octavo considerando de esta casación establece los elementos de la responsabilidad civil en el caso de las enfermedades profesionales:

Elementos de la responsabilidad civil. Octavo: Es pertinente señalar que para la determinación de la existencia de responsabilidad civil deben concurrir necesariamente cuatro elementos, a saber: la conducta antijurídica, el daño, el nexo causal y los factores de atribución. 8.1.- La conducta antijurídica puede definirse como todo aquel proceder contrario al ordenamiento jurídico y, en general, contrario al derecho. En ese contexto, en la responsabilidad civil por enfermedades profesionales la antijuridicidad es típica, porque implica el incumplimiento de una obligación inherente al contrato de trabajo, como es el brindar al trabajador las condiciones de higiene y seguridad que le permitan ejercer sus labores sin perjudicar su salud. Es por este motivo que, en principio, existe la presunción de responsabilidad patronal por las enfermedades que el trabajador adquiera en su centro laboral. 8.2.- El daño indemnizable es toda lesión a un interés jurídicamente protegido, se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. El daño patrimonial, es todo menoscabo en los derechos patrimoniales de la persona; mientras que el daño extrapatrimonial se encuentra referido a lesiones a los derechos no patrimoniales, dentro de los cuales se encuentran los sentimientos, considerados socialmente dignos o legítimos, y por ende, merecedores de tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. El daño moral puede ser concebido como un daño no patrimonial inferido sobre los derechos de la personalidad o en valores, que pertenecen más al ámbito afectivo que al fáctico y económico; en tal sentido, el daño moral abarca todo menoscabo proveniente del incumplimiento de cualquier obligación que se pueda valorar en función de su gravedad objetiva. Asimismo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales, por tratarse de intereses tutelados reconocidos como derechos no patrimoniales. En los casos de enfermedades profesionales la responsabilidad contractual comprende tanto el daño patrimonial, daño emergente y lucro cesante, así como el daño moral. 8.3.- El nexo causal viene a ser la relación de causaefecto existente entre la conducta antijurídica y el daño causado a la víctima, pues de no existir tal vinculación dicho comportamiento no generaría una obligación legal de indemnizar. En el ámbito laboral, la relación causal exige, en primer lugar, la existencia del vínculo laboral, y en segundo término, que la enfermedad profesional se produzca como consecuencia de la ejecución del trabajo realizado en mérito a ese vínculo laboral. Para que exista nexo causal, es necesario que se pueda afirmar que el estado patológico del trabajador es una consecuencia necesaria de las circunstancias ambientales en que laboró; sin embargo, si se tratara de enfermedades no relacionadas con el trabajo, no existiría posibilidad de reclamar indemnización alguna al empleador. 8.4.- Los factores de atribución son aquellas conductas que justifican que la transmisión de los efectos económicos del daño de la víctima sean asumidos por el responsable del mismo y se encuentran constituidos por el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve, previstos en los artículos 1318°, 1319° y 1320° del Código Civil. El dolo debe entenderse en el sentido de la conciencia y voluntad del empleador de no cumplir las disposiciones contractuales sobre seguridad y salud en el trabajo. La culpa inexcusable está referida a la negligencia grave por la cual el empleador no cumple las obligaciones contractuales en materia de seguridad laboral. En consecuencia, el trabajador víctima de una enfermedad profesional puede invocar contra su empleador como factor de atribución el dolo o la culpa inexcusable. En caso que el trabajador no llegue a probar el dolo o la culpa inexcusable y el empleador no logre acreditar que actuó con la diligencia debida, operará la presunción del artículo 1329° del referido Código Civil, considerándose que la inejecución de la obligación obedece a culpa leve y por ello deberá resarcir el daño pagando una indemnización.

Asimismo, el Décimo considerando de esta casación indica:

El I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral, celebrada los días cuatro y catorce de mayo de dos mil doce, el literal c) del Tema número 02, acordó lo siguiente: “Que el trabajador debe cumplir con probar la existencia de la enfermedad profesional, y el empleador, el cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales”.

Por último, resulta de importancia lo indicado en el Décimo Primero considerando:

En el caso concreto, se advierte que las instancias de mérito no han efectuado un examen suficiente respecto a la controversia puesta a su consideración: a) No han cumplido con realizar una valoración conjunta de los medios probatorios actuados, a fin de verificar el grado de discapacidad que puede tener el actor y si el mismo ha sido determinado por una Comisión Medica Evaluadora de Accidentes de Trabajo y/o Enfermedades Profesionales, que conlleve a conocer el porcentaje de menoscabo que padece el demandante y a partir de lo cual sea posible valorar el daño y fijar una eventual reparación económica. b) No se advierte un examen adecuado orientado a establecer si el grado de discapacidad y/o porcentaje de menoscabo que pueda padecer el actor fue exclusivamente producido durante la prestación personal del servicio. c) No se ha realizado un análisis probatorio que permita con suficiencia resolver el caso concreto, atendiendo a los alcances de la norma denunciada y los medios probatorios aportados al proceso. Además, se debe tener en cuenta que la valoración de los medios probatorios no se limita a una mera tramitación formal del proceso, sino que debe perseguirse la emisión de una sentencia que determine con claridad los hechos y aplica a ellos el derecho que corresponda.

A continuación el texto completo de la casación:



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