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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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28/9/17

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¿QUÉ ES LA CLÁUSULA GOLDEN PARACHUTE EN UN CONTRATO LABORAL?

¿QUÉ ES LA CLÁUSULA "GOLDEN PARACHUTE" EN EL CONTRATO LABORAL?

Por José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

La cláusula "GOLDEN PARACHUTE", también se denomina "paracaídas de oro" o "Compensación por Terminación Temprana de Contrato de Trabajo", también se le denomina "contrato blindado".


Para saber qué es esta cláusula resulta de importancia saber cómo es, por lo que resulta importante ejemplificarla. Veamos (CASACIÓN LABORAL Nº 19599-2015 LIMA):


De esta manera, podemos indicar que la cláusula "GOLDEN PARACHUTE" es una compensación por la terminación anticipada e injustificada de un contrato de trabajo, generalmente, establecida en los contratos de trabajo de Altos Ejecutivos, como es el caso de un Gerente, sirve para garantizar al trabajador su protección en caso de un despido intempestivo.

Ahora, resulta de importancia establecer que la referida cláusula puede ser considerada una indemnización por despido arbitrario. Desde nuestro punto de vista, al ser una compensación prevista en el contrato no constituye una indemnización por el despido arbitrario, sino una protección al trabajador respecto de su pérdida de empleo, la indemnización se otorga por un daño causado. Sin embargo, la SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA en la CASACIÓN LABORAL Nº 19599-2015 LIMA establece que esta compensación es una indemnización convencional por despido arbitrario que al ser más favorable  excluye a la indemnización por despido arbitrario, veamos los considerandos décimo cuarto y décimo quinto:



De esta manera, a través de un caso práctico podemos saber en qué consiste esta cláusula.

Perú, 28 de setiembre de 2017.


27/9/17

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¿CUÁLES SON LAS NORMAS QUE EMITEN LAS MUNICIPALIDADES EN EL PERÚ?

¿CUÁLES SON LAS NORMAS QUE EMITEN LAS MUNICIPALIDADES EN EL PERÚ?

Por José María Pacori Cari
Catedrático de Derecho de la UJCM


El ordenamiento jurídico de las municipalidades está constituido por las normas emitidas por los órganos de gobierno y administración municipal, de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional (Art. 38 Ley 27972).  Estas normas las podemos clasificar según el órgano municipal que la emite:


I.- CONCEJOS MUNICIPALES. Emiten las siguientes normas:

1.- ORDENANZAS. Son una manifestación del ejercicio de las funciones de gobierno de los concejos municipales (Art. 39 Ley 27972). Son normas con rango de ley, de la misma forma que las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general (Art. 200, inc. 4 Constitución). En la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de estas normas se aprueba (Art. 40 Ley 27972):

a) organización interna. Por ejemplo, por ordenanza se aprueba el reglamento del concejo municipal (Art. 9, 12 Ley 27972).
b) regulación, administración y supervisión de los servicios públicos. En este caso, encontramos el ejercicio del derecho de participación de los vecinos a través de Cabildo Abierto, conforme a la ordenanza que lo regula.
c) materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Por ejemplo, las ordenanzas determinan el régimen de sanciones administrativas por la infracción de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en función de la gravedad de la falta, así como la imposición de sanciones no pecuniarias (Art. 46 Ley 27972). Otro ejemplo, sería cuando las municipalidades regulan mediante ordenanza los mecanismos de aprobación de sus presupuestos participativos (Décimo Sexta D. C. Ley 27972).
d) crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.

2.- ACUERDOS. Son una manifestación del ejercicio de las funciones de gobierno de los concejos municipales (Art. 39 Ley 27972). Los acuerdos son decisiones, que toma el concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (Art. 41 Ley 27972). Por ejemplo:

a) Los regidores desempeñan su cargo a tiempo parcial y tienen derecho a dietas fijadas por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión (Art. 12 Ley 27972).
b) El alcalde provincial o distrital, según sea el caso, desempeña su cargo a tiempo completo, y es rentado mediante una remuneración mensual fijada por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión (Art. 21 Ley 27972).
c) La declaración o rechazo de la vacancia del cargo de alcalde o regidor se realiza por acuerdo de concejo (Art. 23 Ley 27972).
d) El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo (Art. 25 Ley 27972).
e) El gerente municipal puede ser cesado mediante acuerdo del concejo municipal (Art. 27 Ley 27972).

3.- RESOLUCIONES DE CONCEJO. Resuelven asuntos administrativos concernientes a la organización interna del Concejo Municipal (Art. 39 Ley 27972). Ejemplos de este tipo de resoluciones serían las siguientes:
a) La designación de representantes del comité de vigilancia del proceso del presupuesto participativo.
b) Autorización al alcalde para que suscriba en representación de la municipalidad el acto de formalización de compra venta a celebrarse.
d) Autorizar la licencia sin goce de haber de una regidora de concejo municipal.

II.- ALCALDE. Emite las siguientes normas:

1.- DECRETOS DE ALCALDÍA. Son normas reglamentarias, es decir, decretos de carácter general (Art. 200, 5 Constitución). Es una forma de ejercicio de las funciones ejecutivas de gobierno. Los decretos de alcaldía establecen (Art. 42 Ley 27972):

a) normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas.
b) sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal
c) resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal.

2.- RESOLUCIONES DE ALCALDÍA. Resuelven los asuntos administrativos a cargo del Alcalde (Art. 39 Ley 27972). Las resoluciones de alcaldía aprueban y resuelven los asuntos de carácter administrativo (Art. 43 Ley 27972).

III.- GERENCIAS. Resuelven los aspectos administrativos a su cargo a través de (Art. 39 Ley 27972):

1.- RESOLUCIONES. En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede (Art. 196 TUO Ley 27444).

2.- DIRECTIVAS. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros análogos, los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados. Dichas disposiciones deben ser suficientemente difundidas, colocadas en lugar visible de la entidad si su alcance fuera meramente institucional, o publicarse si fuera de índole externa. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrativos en su relación con los administrados (art. VII TUO Ley 27444).

Perú, 27 de setiembre de 2017.



25/9/17

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LOS CONTRATOS DE TRABAJO A PLAZO FIJO EN EL PERÚ

CUADRO RESUMEN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A PLAZO FIJO EN EL PERÚ

Por José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social



En el Perú encontramos nueve (9) modalidades de contratos de trabajo sujetos a modalidad o plazo fijo, el cuadro que se ofrece a continuación resume estos nueve contratos, además de indicar su duración y lo más importante indica un ejemplo de cada contrato para facilitar su comprensión en la práctica.

      
CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD
(Cuadro elaborado por José María Pacori Cari)
Tipos
Sub - Tipos
Objeto
Duración
Ejemplo
CONTRATOS TEMPORALES
CONTRATO POR INICIO O LANZAMIENTO DE UNA NUEVA ACTIVIDAD
Originado por el inicio de una nueva actividad empresarial
Duración máxima es de tres años.
Empresa se dedica a elaborar curtiembres, ahora se dedicará a elaborar calzado.
CONTRATO POR NECESIDADES DE MERCADO
Originado para atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado
Duración máxima es de cinco años.
Empresa farmacéutica que tiene un incremento de demanda de pastillas antigripales por aumento de virus AH1N1.
CONTRATO POR RECONVERSIÓN EMPRESARIAL
Originado por la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa.
Duración máxima es de dos años.
Empresa se dedica a comercializar telas, crea el área de fabricación de telas y compra máquinas para fabricarlas
CONTRATOS ACCIDENTALES
CONTRATO OCASIONAL
Originado para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.
Duración máxima es de seis meses al año.
Empresa de almacén de electrodomésticos requiere de instalaciones eléctricas.
CONTRATO DE SUPLENCIA
Originado con el objeto de sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo se encuentre suspendido por una causa justificada.
Duración máxima es la que resulte necesaria según las circunstancias.
Empresa requiere suplir a la trabajadora con licencia por maternidad.
CONTRATO DE EMERGENCIA
Originado para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor
Duración coincide con la duración de la emergencia.
Empresa afectada por un incendio requiere personal para levantar información.
CONTRATOS PARA OBRA  O SERVICIO
CONTRATO PARA OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECÍFICO
Originado con objeto previamente establecido y de duración determinada.
Duración máxima es la que resulte necesaria.
Empresa dedicada a la construcción de viviendas, contrata a un ingeniera para supervisar la construcción de un edificio.
CONTRATO INTERMITENTE
Originado para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
No tiene duración máxima.
Empresa de producción de harina de pescado sujeta a las vedas que establece el Ministerio de la Producción.
CONTRATO DE TEMPORADA
Originado con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa que se cumplen en determinadas épocas del año.
Su duración será el tiempo que dure la temporada.
Empresa de florería que incrementa venta de rosas en febrero y mayo por día de los enamorados y de la madre.



24/9/17

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¿CUÁL ES LA PENSIÓN MÍNIMA PREVISTA EN EL DECRETO LEY 19990?

¿CUÁL ES LA PENSIÓN MÍNIMA PREVISTA EN EL DECRETO LEY 19990?

Por José María Pacori Cari

Catedrático de Derecho de la Seguridad Social en la UJCM


La Seguridad Social en Pensiones en el Sistema Nacional de Pensiones del Perú implica un máximo y un mínimo, en este caso, veremos la pensión mínima mensual. De esta manera, la pensión mínima mensual está determinada en atención al número de años de aportaciones acreditadas por el pensionista, lo indicado lo podemos observar en la STC Exp. 00981-2014-PA/TC emitida el 03-03-2016 que en su fundamento 8 indica lo siguiente:


Lo anterior nos lleva indagar que establece la Resolución Jefatural 001-2002-JEFATURA/ONP emitida el 02 de enero de 2002 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03 de enero de 2002, esta Resolución en su Artículo 1 indica lo siguiente:


El artículo 2 de esta misma Resolución indica lo siguiente:

Con posterioridad a esta resolución, el 20 de febrero de 2002 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo 028-2002-EF por el que Precisan disposiciones referidas a los alcances y formas de pago de la bonificación FONAHPU y establecen montos de pensión mínima mensual dispuesta por la Ley Nº 27655” este Decreto en relación a la pensión mínima mensual establece en su artículo 6 lo siguiente:


Como se precia los montos no variaron lo indicado en la referida Resolución Jefatural. De esta manera, actualmente la pensión mínima en el SNP se determina conforme a lo previsto en las normas antes indicadas.

Perú, 24 de setiembre de 2017. 



22/9/17

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MODELO DE DEMANDA DE PETICIÓN DE HERENCIA Y DECLARACIÓN DE HEREDERO

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MODELO DE DEMANDA DE PETICIÓN DE HERENCIA Y DECLARACIÓN DE HEREDERO
Por José María Pacori Cari
ÁREA: DERECHO CIVIL
LÍNEA: DERECHO DE SUCESIONES
En esta oportunidad ofrecemos al lector un modelo de demanda de petición de herencia y declaración de heredero, es importante precisarle que la declaración de heredero es una pretensión de posible acumulación más no es obligatoria; asimismo, cuando se solicite la declaración de heredero acumulada a la pretensión de herencia no es necesaria la conciliación. Veamos a continuación una hoja de procesal y el modelo de demanda.


HOJA PROCESAL DE LA DEMANDA DE PETICIÓN DE HERENCIA Y DECLARACIÓN DE HEREDERO
PRETENSIÓN PROCESAL
Petición de Herencia y Declaración de Heredero
INTERÉS PARA OBRAR (prescripción, caducidad o conciliación)
Las pretensiones son imprescriptibles (Art. 664 C.C.). No procede la conciliación en la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero (Art. 8. g) Ley 26872).
LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA
Heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen (Art. 664 C.C.).
LEGITIMIDAD PARA OBRAR PASIVA
Las personas que posean en todo o parte los bienes de la herencia a título sucesorio (Art. 664 C.C.).
COMPETENCIA
Por ser un proceso de conocimiento (Art. 664 C.C.), el juez competente es un juez especializado civil (Art. 475 CPC)
CAPACIDAD
Heredero
REQUISITOS DE LA DEMANDA (petitorio, acumulación de pretensiones o medios de prueba)
Posibilidad de acumulación de la pretensión de declaración de heredero a la de petición de herencia.
VOLUNTAD DE LA LEY
Artículo 664 del Código Civil que indica “El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento.”

Modelo de demanda de petición de herencia y declaración de heredero

EXPEDIENTE            : (…)
SECRETARIO            : (…)
ESCRITO                    : 01-2017
SUMILLA                   : DEMANDA DE PETICIÓN DE HERENCIA Y DECLARACIÓN DE HEREDERO

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL

(Nombres y apellidos del Heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen), con DNI (…), con domicilio real (…), con domicilio procesal (…), con domicilio electrónico (…); a Ud., respetuosamente, digo

I.- DEL DEMANDADO Y SU DIRECCIÓN
(Indicar los nombres y apellido de las personas que posean en todo o parte los bienes de la herencia a título sucesorio), con domicilio para notificaciones en (…).

II.- PETITORIO
Como pretensión principal, en mi calidad de heredero solicito se declare la posesión de los bienes que conforman la masa hereditaria del causante (indicar nombres y apellidos) a mi favor, excluyendo de dicha posesión al Sr (…) o se me permita concurrir con él en la referida posesión.

Como pretensión accesoria, solicito se me declare heredero del causante  (indicar nombres y apellidos), pago de costos y costas del proceso.

III.- FUNDAMENTOS DE HECHO
1.- En mérito a (testamento o sucesión intestada) soy heredero de quien en vida fue (…).
2.- El causante antes de fallecer era propietario de los siguientes bienes (describir los bienes a poseer).
3.- Es del caso que dichos bienes estaban indebidamente en posesión del demandado quien (indicar si no es heredero para excluirlo o indicar si es heredero para concurrir con él).
(…)
5.- Adicionalmente, le solicitamos se sirva declararnos heredero por hacerme falta el título que lo reconozca al ser (acreditar si es hijo u otra clase de heredero).

IV.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
El Artículo 664 del Código Civil indica El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento.”

V.- MONTO DEL PETITORIO
No es cuantificable en dinero.

VI.- MEDIOS PROBATORIOS
1.- Sucesión intestada donde se verifica que no se le consideró como heredero.
2.- Acta de Defunción para acreditar el fallecimiento del causante.
3.- Acta de Nacimiento que me acredita como hijo del causante.
4.- Partidas Registrales de los bienes materia de posesión para acreditar que los mismos son del causante.
(Indicar los demás medios de prueba que considere necesarios).

VII.- ANEXOS
1-A Copia de mi DNI
1-B Sucesión intestada donde se verifica que no se le consideró como heredero.
1-C Acta de Defunción para acreditar el fallecimiento del causante.
1-D Acta de Nacimiento que me acredita como hijo del causante.
1-E Partidas Registrales de los bienes materia de posesión para acreditar que los mismos son del causante.

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido admitir a trámite mi demanda.

PRIMERO OTROSI.- Si bien no es requisito la presente demanda se tramitará en la vía del proceso de conocimiento.

Arequipa, 22 de setiembre de 2017.


(Firma del Abogado y Firma del Demandante)



19/9/17

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¿CÓMO SE REGULA LA PENSIÓN DE ORFANDAD DEL HIJO MAYOR QUE SIGUE ESTUDIOS?

¿CÓMO SE REGULA LA PENSIÓN DE ORFANDAD DEL HIJO MAYOR QUE SIGUE ESTUDIOS?

Por José María Pacori Cari

Catedrático de Derecho de la Seguridad Social de la UJCM


El Artículo 56 inciso a) del Decreto Ley 19990 indica que:

Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido. Subsisten el derecho a pensión de orfandad: a) Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años, siempre que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación (…)”.

Es de precisar que la frase 'Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años' fue declarada inconstitucional por el inciso B) del Resolutivo N° 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 050-2004-AI-TC, publicada el 12 Junio 2005. Conforme a la Sentencia del TC indicada, el Artículo 56, inciso a) quedó redactado de la siguiente manera:

Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido. Subsisten el derecho a pensión de orfandad: a) [S]iempre que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación (...)”.

Graficando este caso, tenemos la STC emitida el 25 de mayo de 2016 recaída en el Expediente 07205-2013-PA/TC que en sus fundamentos 5, 6 y 7 indica lo siguiente:

De esta manera, se puede observar la aplicación práctica del artículo bajo comentario.

Perú, 19 de setiembre de 2017


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