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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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19/5/17

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EL DESCANSO MÉDICO NO RENUEVA UN CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD

EL DESCANSO MÉDICO NO RENUEVA UN CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD

Por José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad social



El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, si es verbal necesariamente es un contrato de trabajo a plazo indeterminado; cuando se opta por hacer un contrato escrito este puede implicar un contrato de trabajo a plazo indeterminado o a plazo fijo (también denominado sujeto a modalidad), este último contrato está sujeto a un periodo de tiempo de servicios que conoce el trabajador y debe cumplir, de tal manera que vencido el contrato, el trabajador no podría alegar desconocimiento del vencimiento del plazo de contrato (lo indicado excluye los supuestos de mala fe del empleador donde a través del fraude y la simulación se pretende evitar derechos a los trabajadores).

En efecto, el empleador puede encontrarse en situaciones donde el trabajador abusando de sus derechos pretenda obtener beneficios que el derecho aparentemente ampara.

Un supuesto como el indicado se da cuando el trabajador conocedor que su contrato de trabajo sujeto a modalidad va a vencer, días antes del vencimiento obtiene un certificado médico que excede el plazo del vencimiento del contrato, con la finalidad de crear una supuesto de obligación del empleador de mantenerlo en su trabajo mientras se mantenga la situación de enfermedad; no es novedad que algunos trabajadores obtengan certificados médicos sin estar enfermos con la finalidad de obtener un beneficio; estas situaciones implican un abuso de derecho por parte del trabajador que conforme lo indica el artículo 103 de la Constitución Política del Perú "La Constitución no ampara el abuso del derecho".

Por otro lado, teniendo en cuenta que la buena fe se presume, no podemos pensar que todos los certificados de trabajo que presentan los trabajadores son falsos, para indicar esto tenemos que acreditarlo. De esta manera, teniendo en cuenta que la buena fe se presume el Tribunal Constitucional del Perú ha emitido un pronunciamiento interesante al respecto, preservando el principio de buena fe y evitando el abuso del derecho. En efecto, en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 02508 2014-PA/TC Pasco Felipe Martinez Almerco emitida el 09 de diciembre de 2015 se indica lo siguiente:



Como se puede observar de lo indicado por el Tribunal Constitucional, el descanso médico que se ostente durante la fecha del vencimiento del contrato de trabajo sujeto a modalidad de ninguna manera implica renovación del referido contrato ni tampoco una posible desnaturalización del mismo, criterio que consideramos acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.



18/5/17

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MODELO DE ESCRITO DE VARIACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL

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MODELO DE ESCRITO DE VARIACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL

José María Pacori Cari
Catedrático de Derecho de la Universidad José Carlos Mariátegui

ÁREA: DERECHO PROCESAL
LÍNEA: PROCESO CAUTELAR

En el presente modelo se muestra como solicitar la variación de una medida cautelar de innovar concedida en un proceso contencioso administrativo laboral, este modelo bien puede ser adaptado a otro tipo de procesos judiciales. En el modelo encontrará la justificación legal para realizar este pedido (AUTOR JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

Modelo de variación de medida cautelar

EXPEDIENTE         : (indicar número de expediente)
ESPECIALISTA       : (…)
CUADERNO : CAUTELAR
ESCRITO      : 01-2017
SUMILLA     : SOLICITO VARIACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR

SEÑOR JUEZ DEL CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO

(Nombres y apellidos del solicitante de la medida cautelar) en el proceso cautelar que se sigue por ante su despacho; a Ud., respetuosamente, digo:

I.- BASE LEGAL
El Artículo 617 del Código Procesal Civil regula la variación de la medida cautelar en los siguientes términos “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.”
Dentro de este contexto, sustento mi pedido de variación de medida cautelar en los siguientes términos:

II.- FUNDAMENTO DE MI PEDIDO DE VARIACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR
1.- En el presente proceso cautelar, por Resolución 02 se ha resuelto: “Conceder medida cautelar de innovar a favor del demandante (…) a efecto que se le reincorpore en el cargo de Técnico Administrativo en la Unidad Orgánica del Gobierno Regional de (…)”
2.- Como se verifica se ha concedido medida cautelar de innovar que conforme al Artículo 682 del Código Procesal Civil implica que “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.”
3.- En ese sentido, conforme a la resolución que en copia fedateada adjunto el último cargo que ostenté hasta antes de mi despido injustificado y que es el estado de hecho que se debe de reponer (ver. Art. 682 CPC) a través de una medida cautelar de innovar es el de ESPECIALISTA EN PROMOCIÓN SOCIAL III, NIVEL REMUNERATIVO SPD de la Oficina de Recursos Humanos – GR, conforme a la resolución que se adjunta este cargo es un puesto libre que implica la existencia de una plaza presupuesta, siendo materia del proceso principal establecer si existe una desnaturalización de algún contrato de suplencia.
Dentro de este contexto:

III.- PEDIDO DE VARIACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR
Solicito se disponga la variación de la medida cautelar de innovar en cuanto al bien sobre el que recae (puesto de trabajo), variándose el puesto de trabajo donde se debe de ejecutar la medida cautelar debiendo ser en el cargo de ESPECIALISTA EN PROMOCIÓN SOCIAL III, NIVEL REMUNERATIVO SPD de la Oficina de Recursos Humanos – GRA y no en el cargo de Técnico Administrativo en la unidad orgánica y/o área de Planeamiento y Desarrollo Institucional – Informática del Gobierno Regional de (…), por no ser este último puesto el que ostentó el solicitante al momento de su cese.

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido acceder a mi pedido de variación de medida cautelar.

PRIMERO OTROSI.- Como anexo del presente documento, se adjunta en copia fedateada la Resolución de la Oficina de Recursos Humanos (…) que acredita el último cargo ostentado antes de mi cese y que debe ser restituido como efecto de la medida cautelar de innovar concedida.

Arequipa, 17 de mayo de 2017.


(Firma del solicitante y del Abogado)



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EL ELEMENTO TÍPICO DE “PERJUICIO AL ESTADO” EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

EL ELEMENTO TÍPICO DE “PERJUICIO AL ESTADO”EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

José María Pacori Cari
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Conforme a la Directiva 010-2016-CG/GPROD – Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional - , numeral 6.3, literal r), se indica “En aplicación del principio de tipicidad, en el procedimiento sancionador se requiere la adecuación entre el hecho imputado o comprobado y la infracción descrita en la ley y especificada en el Reglamento, no admitiéndose interpretaciones extensivas o analogías en contra del administrado.

Teniendo en cuenta esta premisa de tipicidad, en el presente caso analizaremos la infracción administrativa por la que se inicia el PAS es la contenida en el art. 6, q) del Decreto Supremo 023-2011-PCM que indica como infracción “Incumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuación funcional, generándose grave perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave.”

Es así que queremos referirnos al elemento del tipo administrativo consistente en “perjuicio al Estado”; una primera interpretación podría considerar que cuando la norma se refiere a perjuicio al Estado se refiere a un perjuicio de índole económico, en el entendido que conforme a la doctrina daño es la disminución del patrimonio, mientras que perjuicio es la privación del aumento patrimonial, conforme a esto podríamos indicar que en todo PAS de no existir afectación patrimonial al Estado, siendo este un elemento para la tipificación de la falta imputada, no podría imputarse la comisión de esta falta contenida en el art. 6, q) del Decreto Supremo 023-2011-PCM, sin embargo, conforme a esto no pretendemos se absuelva a un presunto infractor sino que declarando nulo el PAS se permita al administrado ejercer debidamente su derecho de defensa, puesto que si no se produjo ningún perjuicio al estado la falta que se podría imputar sería la prevista en el Art. 11 del D. S: 023-2011-PCM que de no haber perjuicio sería la falta que tipificaría, esta norma indica “Infracciones leves por responsabilidad administrativa funcional por las transgresiones del ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, que no sean constitutivas de las infracciones graves.

Una segunda interpretación sería considerar que el perjuicio al que se refiere la norma no sólo puede ser económico sino también no económico, puesto que no debemos distinguir donde la ley no distingue. Conforme a esto el perjuicio al Estado debe de interpretarse como perjuicio material y perjuicio inmaterial, tendríamos lo siguiente:

1.- El perjuicio material, implicaría el daño emergente y el lucro cesante, necesariamente vinculado con un perjuicio económico, situación que de no existir nos llevaría a verificar la existencia de un perjuicio inmaterial.
2.- El perjuicio inmaterial, implicará la existencia de daño moral, sobre esto conforme a la Casación 2673-2010 Lima es posible la existencia de daño moral a una persona jurídica, sin embargo, para alegar la existencia de esto, el sexto considerando de la Casación emitida indica lo siguiente:

Sexto.- Que, bajo este orden de ideas, es del caso señalar que si bien es cierto que una persona jurídica –Banco Central de Reserva del Perú– pretende que se le indemnice por el daño moral que el Instituto de Peruano de Economía le habría causado al hacer una publicación en su página web alegando que la entidad bancaria vende moneda extranjera con la intensión de crear un ambiente de calma y reducir el impacto a una candidatura presidencial, lo es también que para amparar este tipo de procesos, no basta la sola afirmación de la acción antijurídica o el menoscabo a la credibilidad de su reputación, sino que el actor como titular deba certificar a través de los mecanismos de prueba que hay en nuestro ordenamiento legal que la lesión efectuada por la acción antijurídica le causó perjuicio, hecho que no se da en el caso de autos, más aún si advertimos que la entidad recurrente solo se limitó a cuestionar las opiniones vertidas en diferentes diarios del país, pero no demuestra con prueba fehaciente como lo dicho por el demandado le causó perjuicio, aún si tenemos en consideración que las publicaciones cuestionadas se hicieron en uso de la libertad de opinión consagrada en la Constitución, por cuanto el instituto demandado, se encuentra facultado para opinar respecto a la variación del precio de la moneda, más aún si, el Banco Central de Reserva hizo una intervención a gran escala comparada con los años anteriores para bajar el costo de la moneda extranjera, por lo que el recurso debe desestimarse.”

Conforme a lo indicado en esta jurisprudencia, la indicación de perjuicio inmaterial al Estado implica su acreditación, situación que de no darse no podría tipificar infracción administrativa por no tipificar la falta.
Lo indicado sobre el perjuicio al Estado cobra mayor importancia desde que se le considera una eximente de responsabilidad. En efecto, en el numeral 7.2.22 de la Directiva 010-2016 que indica que es una eximente de responsabilidad la “ausencia de una consecuencia perjudicial para los interese del Estado”, desde este punto de vista al no existir acreditado un perjuicio material e inmaterial se debería de eximir de responsabilidad al infractor.


Otro detalle importante es que la norma no solo indica perjuicio al Estado sino se requiere que también debe ser “grave”, por lo tanto, si existiendo pruebas del perjuicio inmaterial este no es grave tampoco podría configurar esta infracción administrativa; no está demás advertir que resulta obligatorio primero acreditar la existencia de un perjuicio al Estado, luego acreditar si el perjuicio probado es grave.


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