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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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26/2/17

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MODELO DE SOLICITUD DE REQUERIMIENTO JUDICIAL DE ASTREINTES LABORALES

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MODELO DE SOLICITUD DE REQUERIMIENTO JUDICIAL DE ASTREINTES LABORALES

Por José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

ÁREA: Derecho Laboral Privado
LÍNEA: Sanciones al Empleador

Las astreintes laborales son una forma de conminar al empleador para que reponga al trabajador a su puesto de trabajo una vez emitido el mandato judicial de reposición. Estas astreintes se encuentran reguladas en el art. 42 del D. S. 003-97-TR y son aplicables a los trabajadores del sector privado. A continuación le facilitamos un modelo de requerimiento de astreintes laborales que se realiza al Juez que tramita su proceso laboral.

Modelo de solicitud de requerimiento al juez para imponer astreintes

EXPEDIENTE              : (…)
SECRETARIO JUDICIAL   : (…)
CUADERNO              : (…)
ESCRITO                  : 01-2017
SUMILLA                  : Emita Requerimiento

SEÑOR JUEZ LABORAL DEL (indicar el tipo de juzgado donde se tramita el proceso laboral)

(NOMBRES Y APELLIDOS DEL TRABAJADOR), en el proceso laboral de reposición que sigue en contra de (Indicar el Empleador); a Ud., respetuosamente, digo:

1.- Con fecha (…), se ha notificado al empleador con la Sentencia (…), la cual dispone la reposición del trabajador sin que transcurrido el plazo legal de 24 horas de notificado se produzca mi reposición.
2.- Conforme a lo anterior resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto Supremo 003-97-TR sobre astreintes laborales.
Dentro de este contexto,

PETITORIO
SOLICITO se emita resolución judicial de requerimiento para que el empleador cumpla con reponerme en el plazo de 24 horas de notificado con el requerimiento, bajo apercibimiento de imponerle una multa ascendente a la suma de (…) URP, multa que se incrementará sucesivamente en 30% del monto original de la multa en cada nuevo requerimiento y hasta la ejecución cabal del mandato de reposición.

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido acceder a lo solicitado.

Arequipa, 26 de febrero de 2017.


(Firma del Trabajador) (Firma del Abogado)



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ASTREINTES LABORALES

"ASTREINTE" LABORAL

Por José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social


"Astreinte" es una condena conminatoria y compulsiva, es una condena provisional destinada a obtener del deudor la efectividad de una obligación de hacer.

En el ordenamiento jurídico laboral peruano, las Astreintes las encontramos reguladas en el art. 42 del Decreto Supremo 003-97-TR - Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - que indica:

"El empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato.
El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta."

Analicemos, la norma indicada:

I. Existencia de un mandato de reposición, se entiende que es un mandato judicial contenido en una resolución judicial, en general, una sentencia judicial que dispone la reposición del trabajador; esta situación se ampliaría al supuesto de la resolución judicial que dicta medida cautelar de reposición, puesto que esta resolución también es un mandato.

II. Notificación al empleador, las astreintes tienen como sujeto pasivo (deudor) al empleador quien es el encargado de cumplir con la obligación de hacer consistente en la reposición del trabajador; por otro lado, se requiere que la orden judicial de reposición del trabajador debe ser notificada al empleador, se entiende que esta primera orden se dará con la notificación de la sentencia al empleador, por lo que de tomada conocimiento de la sentencia el empleador tiene 24 horas para reponer al trabajador, caso contrario, procederá el requerimiento judicial bajo apercibimiento de multa.

III. Requerimiento judicial bajo apercibimiento de multa, si el empleador no cumple con la reposición del trabajador, este podrá solicitar que el Juez emita resolución judicial de requerimiento de cumplimiento bajo apercibimiento, en caso de incumplir, de imponerle una multa al empleador, el monto de esta multa la establece el Juez, este monto se incrementará sucesivamente en 30% del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato judicial. Una situación que también establecerá el Juez en el requerimiento a emitir es el plazo de cumplimiento el cual, entendemos, debe ser de 24 horas de notificado el empleador, duplicando el plazo de cumplimiento ya previsto en el artículo bajo comentario.

IV. Monto incrementado sucesivamente. Este monto se calculará de la siguiente manera:

Multa original prevista por el Juez en el primer requerimiento
Multa prevista por el Juez en el segundo requerimiento
Multa prevista por el Juez en el tercero requerimiento
Multa prevista por el Juez en el (…) requerimiento
S/. 400.00
S/. 400.00 + S/. 120.00 (30% del monto original de la multa) = S/. 520.00
S/. 520.00 + S/. 156.00 = S/. 676.00
S/. (monto original) + S/. (30% del monto original)= Nueva multa

V. La multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta. Siendo la multa consecuencia de un actuar ilegal del empleador, estas multas no pueden ser deducidas del impuesto a la renta.
   


25/2/17

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CONDICIONES PARA DETERMINAR SI UN CONCEPTO ES REMUNERATIVO

CONDICIONES PARA DETERMINAR SI UN CONCEPTO ES REMUNERATIVO
Productividad Gerencial y Productividad Sindical como conceptos remunerativos

Por José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social


"Sumilla.- Al haberse percibido en forma mensual, sucesiva, periódica, regular y en similar monto, las bonificaciones sindical y gerencial, tienen carácter remunerativo a tenor de lo establecido en el artículo 6° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 -Ley de Productividad y competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003 -97-TR" (Casación Laboral 00709-2015 Lima).
Determinar qué conceptos que se otorgan al trabajador del sector privado son remunerativos, resulta de especial importancia para establecer la base de cálculo de otros beneficios sociales (v. g. compensación por tiempo de servicios).

Para establecer si un concepto constituye remuneración en el ordenamiento jurídico peruano es necesario remitirnos a la definición de remuneración prevista en el artículo 6 de la LPCL que indica:

“Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. (…)”

Conforme a esto, para establecer si un concepto es remunerativo o no, es preciso lo siguiente:

1.- El concepto debe tener el carácter de libre disponibilidad que es su falta de condicionamiento para su gasto.
2.- Además, el concepto debe ser "regular, ordinario, fijo y permanente" (Casación Laboral 00709-2015 Lima).


Incluso, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en su Casación Laboral 00709-2015 Lima, Décimo considerando indica:  

"Décimo: Asimismo, esta Sala Suprema considera que el carácter extraordinario de un concepto no puede estar ligado únicamente a una calificación legal o normativa, sino que también debe observarse su naturaleza ocasional, eventual y no repetitiva; características que no se dan en el caso de la Productividad Gerencial, pues dicho concepto fue abonado a partir del año dos mil en forma mensual, continua y periódica, bajo diversas denominaciones (...)"

Conforme a este considerando, una calificación legal o normativa que indique que un concepto no es remunerativo, no exime al Juzgador de verificar la naturaleza ocasional, eventual y no repetitiva del mismo.

Un ejemplo de esto lo encontramos en 

"Décimo Segundo: De lo referido precedentemente podemos concluir que la productividad sindical, inicialmente le fue abonada a la actora en un importe fijado en el convenio y en un solo pago hasta el año mil novecientos noventa y nueve; sin embargo, como se advierte de las boletas de pago adjuntadas a fojas veintiséis, cuarenta y cuarenta y nueve le fue abonado a la actora bajo la denominación de “Abono por regularizar-B”, desde el año 2000 y bajo las denominaciones de “Préstamo-B” y “Concepto no remunerativo-B” en el año 2001, en forma periódica y mensual y en importe fijos abonados conjuntamente con las remuneraciones mensuales percibidas por aquella; que le fue otorgado a la actora siempre que se cumplan con las exigencias de puntualidad, asistencia y eficiencia, lo que supone indudablemente la prestación de servicios efectivos; y que únicamente se estipuló expresamente el carácter no remunerativo de la productividad sindical en el convenio colectivo del año mil novecientos noventa y tres, dado que en los demás convenios no se aludió dicha precisión; por lo cual corresponde amparar la causal denunciada y amparar la demanda." (Casación Laboral 00709-2015 Lima)

Como se verifica, además de las condiciones exigidas para considerar un concepto como remunerativo, resultará de importancia la presentación de pruebas suficientes para acreditar estas condiciones.


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MODELO DE SOLICITUD DE LICENCIA EN EL SECTOR PRIVADO

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MODELO DE SOLICITUD DE LICENCIA EN EL SECTOR PRIVADO

Por José María Pacori Cari
Catedrático de Derecho de la UJCM

ÁREA: DERECHO LABORAL
LÍNEA: DERECHOS LABORALES

Las licencias a favor del trabajador en el sector privado no se encuentran reguladas (salvo que la empresa tenga un Reglamento Interno de Trabajo, situación en la cual las licencias deben regularse en esta norma laboral), a diferencia del sector público donde este tipo de licencias se encuentran reguladas en atención al principio de legalidad. En la presente entrada, le mostraremos como solicitar una licencia a una empresa privada. Esta licencia debe de indicar el motivo y probarlo, esto para evitar que el empleador se niegue a otorgar la licencia, puesto que de estar fundamentada y existir la negativa el empleador actuaría con abuso de derecho situación que no ampara el art. 103 de la Constitución Política del Perú (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

Modelo de solicitud de licencia de un trabajador a una empresa

Arequipa, 24 de febrero de 2017

SEÑORES
(Indicar el nombre de la empresa o del jefe)

Presente.-

Asunto: Solicito Licencia por motivos personales

De mi mayor consideración:

Atento saludo a su persona la presente es para solicitarle tenga a bien concederme licencia sin goce de remuneraciones desde (…) hasta el (…), este pedido lo fundamento en lo siguiente: (indicar el fundamento, como por ejemplo, el accidente de mi esposo que lo ha dejado incapacitado para trabajar siendo mi deber asistirlo, además de contar con una hija).

Como prueba de mi pedido, adjunto a la presente carta lo siguiente: (por ejemplo, Copia de mi DNI, Copia de mi partida de matrimonio, copia certificado médico que indica el periodo de incapacidad).

Sin otro particular quedo de UD.

Atentamente,

(Firma del trabajador)
(Nombres y Apellidos del trabajador)
(Nro. DNI)
(Domicilio)




24/2/17

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ES POSIBLE LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES EN PENSIONES

¿CAPITALIZACIÓN DE INTERESES EN PENSIONES?

Por José María Pacori Cari

Catedrático de Derecho de la Universidad José Carlos Mariátegui


La capitalización de intereses implica que al capital se le suma el interés, haciendo esta suma un nuevo capital que genera un interés, así sucesivamente. En materia pensionaria, la jurisprudencia peruana ha indicado que los intereses derivados del no pago oportuno de pensiones no es capitalizable.

Contrario sensu, resulta atendible lo indicado a continuación:

9. Por ello, a mi juicio, la deuda de naturaleza previsional o pensionaria, producida por la falta de pago oportuno de la pensión, genera en el deudor (la ONP en el caso de autos) la obligación de pagar al acreedor (el pensionista) un interés moratorio, que es el interés legal previsto en el artículo 1246 del Código Civil, aplicando para su cálculo la tasa de "interés legal efectiva", a partir de una interpretación desde los valores, principios y derechos que consagra la Constitución, acorde con la "regla de la preferencia", que impone una interpretación pro homine, frente a la duda que podría presentarse de aplicar una "tasa de interés legal simple" (sin capitalización de intereses) o una "una tasa de interés legal efectiva" (con capitalización de intereses). 10. Asimismo, considero que la prohibición de capitalización de intereses contenida en el artículo 1249 del Código Civil no alcanza a la deuda pensionaria o previsional, desde que esta no nace de un pacto entre el deudor y el acreedor en un sentido clásico civil (de un acuerdo de voluntades entre privados), sino de un sistema previsional mandado por la propia Constitución e inspirado en la solidaridad y compromiso social general, que debe garantizar una pensión adecuada y oportuna para lograr una vida digna del titular del derecho pensionario. 11. Entonces, acorde con la "regla de la preferencia", en rescate de los derechos fundamentales y principios constitucionales afectados por un pago tardío con un interés legal simple que diluye la pensión por el paso del tiempo, lo que corresponde es preferir la tasa de interés legal efectiva, con capitalización de intereses, que sí brinda una protección de tales derechos y principios.

Lo anterior constituye parte del Fundamento del Voto del Magistrado Ernesto Blume Fortini que opina que lo que corresponde es ordenar el pago de interés  capitalizable, voto que lo encontramos en la STC recaída en el Exp. 01333-2014-PA/TC, 06 de setiembre de 2016, Perú (Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/01333-2014-AA.pdf)

De esta manera, este fundamento nos da la posibilidad de iniciar estudios sobre la posibilidad de alegar la capitalización de intereses en materia previsional.




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