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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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27/10/16

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TIPOLOGÍA DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS



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TIPOLOGÍA DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS: Dentro las actuaciones estatales encontramos a las actuaciones administrativas que tienen su propia tipología como es el acto administrativo, el reglamento, el acto de administración, el contrato administrativo, la actuación material.





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¿QUÉ CONCEPTOS COMPRENDEN LOS GASTOS DE SEPELIO QUE SE RETITUYEN A TRAVÉS DE UN SUBSIDIO?

¿QUÉ CONCEPTOS COMPRENDEN LOS GASTOS DE SEPELIO QUE SE RETITUYEN A TRAVÉS DE UN SUBSIDIO?
El subsidio por gastos de sepelio en el régimen laboral público del Decreto Legislativo 276

José María Pacori Cari
Catedrático de Derecho en la UJCM


Los servidores nombrados del régimen laboral público del Decreto Legislativo 276 tienen derecho, entre otros subsidios, al subsidio por gastos de sepelio, sin embargo, ni la norma ni su reglamentación establecen que conceptos comprenden los gastos de sepelio, situación que hace en algunos casos inoperante el otorgamiento de este derecho (sin perjuicio de que algunas entidades públicas en su TUPA establezcan estos conceptos); sin embargo, este problema normativo debe de ser resuelto a través de los medios de interpretación de normas laborales. Veamos.



I.- Interpretación favorable en el régimen laboral público
El Artículo IV, inciso 8, de la Ley 28175 – Ley Marco del Empleo Público – establece que Son principios que rigen el empleo público: (…) 8. Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.”
Teniendo como sustento la norma indicada y estando al principio de interpretación más favorable al trabajador en caso de duda, resulta necesario encontrar una norma positiva dentro de nuestro ordenamiento jurídico peruano que defina lo conceptos que comprenden los “gastos de sepelio”.

II.- Interpretación extensiva de la Resolución de Gerencia General 619-GG-ESSALUD-2012
De esta manera, en nuestro ordenamiento jurídico encontramos la “prestación de gastos de sepelio” también regulada en el seguro social de salud, específicamente en el Seguro Social de Salud (ESSALUD), en efecto en la Resolución de Gerencia General 619-GG-ESSALUD-2012 de 16 de noviembre del 2012, numeral 8.4.3, se establece que los conceptos a ser reconocidos para la prestación de sepelio, son los siguientes:


III.- Gastos de sepelio – prestación por sepelio
De esta manera, podemos aplicar por interpretación extensiva estos conceptos para entender los conceptos que comprende los gastos de sepelio contenidos en las siguientes normas del Reglamento del Decreto Legislativo 276:

1.- En efecto, el Artículo 142, literal j) del referido reglamento – D. S. 005-90-PCM – indica “Los programas de bienestar social dirigidos a contribuir al desarrollo humano del servidor de carrera, y de su familia en lo que corresponda, procuran la atención prioritaria de sus necesidades básicas, de modo progresivo, mediante la ejecución de acciones destinadas a cubrir los siguientes aspectos: (…) j) Subsidios por fallecimiento del servidor y sus familiares directos, así como por gastos de sepelio o servicio funerario completo (…)     
2.- Por su parte el Artículo 145 de mismo Decreto Supremo “El subsidio por gastos de sepelio será de dos (2) remuneraciones totales, en tanto se dé cumplimiento a lo señalado en la parte final del inciso j) del artículo 142, y se otorga a quien haya corrido con los gastos pertinentes.”

Como se puede apreciar, cuando se habla del subsidio por gastos de sepelio no se establece que conceptos comprenden los gastos de sepelio, situación que nos lleva a remitirnos a los gastos por sepelio que regula el Seguro Social de Salud, para llenar este vacío normativo y dar una respuesta lo más objetiva a este problema de interpretación normativa sobre lo que se entiende por gastos de sepelio en el servicio civil regulado en el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento, llegando a la conclusión que los gastos de sepelio del servidor nombrado comprenden los mismos conceptos que se consignan para la prestación por sepelio que paga el Seguro Social de Salud.

Perú, 04 de setiembre de 2017.



25/10/16

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RESOLUCIÓN ADMISORIA DE DEMANDA EN PROCESO ABREVIADO LABORAL

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RESOLUCIÓN ADMISORIA DE DEMANDA EN PROCESO ABREVIADO LABORAL
Justificación normativa e importancia de la admisión de la demanda en un proceso abreviado laboral
Por José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

El Artículo 48 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo – Ley 29497 – establece que: “Verificados los requisitos de la demanda, el juez emite resolución disponiendo: a) La admisión de la demanda; b) el emplazamiento al demandado para que conteste la demanda en el plazo de diez (10) días hábiles; y c) la citación a las partes a audiencia única, la cual debe ser fijada entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la demanda.” Este artículo se refiere a la resolución que admite la demanda en el proceso abreviado laboral. Procederemos a desarrollar cada una de las disposiciones que debe de contener esta resolución admisoria:

I.- LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA, en la admisión de la demanda el Juez tendrá en cuenta que la demanda se presenta por escrito y debe contener los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, precisando lo siguiente (Art. 16 Ley 29497):
A.- Debe incluirse, cuando corresponda, la indicación del monto total del petitorio, así como el monto de cada uno de los extremos que integren la demanda.
B.- No debe incluirse ningún pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba.

La remisión a la norma procesal civil implica la observancia de lo dispuesto en el art. 424 y 425 del Código Procesal Civil. El art. 424 establece los requisitos de la demanda indicando que la demanda se presenta por escrito y contendrá: 1. La designación del Juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229; 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo; 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda; 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentación jurídica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; 9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios; 10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto. El art. 425 del CPC establece los anexos que deben de acompañarse a la demanda, estos son: 1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante; 2. El documento que contiene el poder de iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado; 3. Los medios probatorios que acrediten la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas; 4. Los medios probatorios de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia de un conflicto de interés y en el caso del procurador oficioso; 5. Los documentos probatorios. Si el demandante no dispusiera de algún medio probatorio, describe su contenido, indicando con precisión el lugar donde se encuentran y solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al proceso; 6. Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo.
Adicionalmente, se debe de observar los supuestos de inadmisibilidad de la demanda que se encuentran previstos en el art. 426 del CPC que indica que el Juez declara inadmisible la demanda cuando: 1. No tenga los requisitos legales; 2. No se acompañan los anexos exigidos por ley; 3. El petitorio sea incompleto o impreciso; 4. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.
Observados los requisitos especiales de la demanda laboral (Art. 16 Ley 29497), los requisitos de la demanda (Art. 424 CPC), los anexos de la demanda (Art. 425 CPC) y los supuestos de inadmisibilidad (Art. 426 CPC), el Juez puede admitir a trámite la demanda sin perjuicio que disponga su subsanación.

II.- EL EMPLAZAMIENTO AL DEMANDADO, si el Juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso (Art. 430 del CPC). El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos (Art. 438 del CPC): 1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron; 2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código; 3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio; 4. Interrumpe la prescripción extintiva.

III.- CITACIÓN A LAS PARTES A AUDIENCIA ÚNICA. La audiencia única se estructura a partir de las audiencias de conciliación y juzgamiento del proceso ordinario laboral. Comprende y concentra las etapas de conciliación, confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia, las cuales se realizan, en dicho orden, una seguida de la otra (Art. 49 Ley 29497).
Todo lo indicado implica la emisión de la resolución judicial que admite a trámite la demanda laboral en el proceso abreviado. A continuación, le ofrecemos un modelo de Resolución que admite a trámite una demanda en el proceso abreviado laboral (esta resolución se usa con fines académicos, honrando la labor que realiza el Juzgado Especializado Transitorio del Trabajo de Huánuco a cargo de la Juez SABY CARMEN SOUZA FARFÁN y Especialista MARÍA ELENA FERNANDEZ RIVERA, autores de la resolución que sirve de modelo para explicar la teoría antes indicada):








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DERECHO DEL TRABAJO

 Es la rama del derecho que estudia las relaciones individuales y colectivas del trabajo para la defensa de los derechos de los trabajadores en su relación con los empleadores.
1.- Generalidades. Se indican temas generales del derecho laboral como la aplicación, interpretación de normas laborales, principios laborales, y asuntos relacionados con el derecho laboral.
2.- Derecho Individual del Trabajo. Se indican temas relacionados con el contrato de trabajo y su desenvolvimiento en la relación laboral.

a.- Contrato de Trabajo. El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, implicando clases de contratos indeterminados o sujetos a modalidad.
b.- Suspensión de la Relación laboral. La suspensión de la relación laboral por causas previstas en la ley puede ser perfecta o imperfecta.
c.- Extinción de la relación laboral. La relación laboral se extingue por causas previstas en la ley, siendo la principal forma de extinción el despido que puede derivar en un despido arbitrario.
d.- Remuneración. La remuneración se constituye de todos los conceptos remunerativos que son de libre disponibilidad del trabajador.
e.- Beneficios Sociales. Son los derechos que se derivan del desenvolvimiento de la relación laboral.
f.- Condiciones Generales de Trabajo. Son condiciones que se requieren para prestar el servicio por parte del trabajador, sin estos no es posible trabajar.
3.- Derecho Colectivo del Trabajo. Se regula la relación de un grupo de trabajadores con un empleador o grupo de empleadores.
a.- Libertad Sindical. Trata el derecho de los trabajadores para formar organizaciones sindicales de diversos niveles.
b.- Negociación Colectiva. Son temas referidos a la negociación por trato directo, conciliación, transacción, mediación, arbitraje, así como las formas de concluir las negociaciones como la convención colectiva.
c.- Huelga. Se tratan las formas de paralización que pueden realizar los trabajadores y empleadores. 
4.- Derecho Procesal del Trabajo. El proceso laboral como herramienta de resolución de conflictos laboral e incertidumbres jurídicas.
5.- Derecho Penal del Trabajo. Se estudian los tipos penales referidos a la libertad de trabajo entre otros.
6.- Derecho Administrativo del Trabajo. Se observa el comportamiento de las autoridades administrativas de trabajo a través de procedimientos administrativos.
7.- Derecho Internacional del Trabajo. La aplicación de las normas internacionales en el campo laboral y su relación con los organismos internacionales, como la Organización Internacional del Trabajo.





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DERECHO ADMINISTRATIVO

 Se estudia las relaciones existentes entre los administrados y las entidades públicas en la prestación de servicios públicos.
1.- Generalidades. Se estudian los principios, normas generales, instituciones y afines a la parte general del Derecho Administrativo.
2.- Procedimiento Administrativo. Se observan temas de las fases del procedimiento administrativo, principios, instrucción, resolución, tipos de procesos, entre otros.
3.- Acto Administrativo. Se analizan las diversas formas de declaraciones administrativas que emite el Estado como actos de gobierno, actos de administración, reglamentos, actos administrativos, etc.
4.- Silencio Administrativo. El silencio como manifestación de voluntad positivo o negativo que implica supuestos de aplicación.
5.- Contratación Administrativa. Los procesos de selección como adjudicación, concurso o licitación, donde se obtiene la buena pro.
6.- Proceso Contencioso Administrativo. Proceso Judicial que sirve de control de las actuaciones que realiza la Administración Pública en la defensa y protección de los derechos e intereses legítimos.
7.- Patrimonio Público. Se observa el Sistema Nacional de Patrimonio Público, donde se analizan los bienes del Estado, los bienes públicos y el carácter bifronte del Estado.
8.- Servicio Público. El servicio público como prestación que debe ofrecer el estado en sus diversas modalidades.
9.- Limites a los Derechos Fundamentales. El Poder de Policía y la expropiación son limitaciones a los derechos fundamentales de la persona y la propiedad, también se analizan otros supuestos de limitación como el decomiso.
10.- Responsabilidad. Se analiza la responsabilidad del Estado, de la Entidad Pública, de los Funcionarios del Estado y de los servidores públicos.



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EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

Todas las personas tienen derecho a la seguridad social. A través de la provisión de bienestar social o asistencia, los Estados deben garantizar la protección de todos, especialmente los miembros más vulnerables de la sociedad, en caso de desempleo, maternidad, accidente, enfermedad, invalidez, vejez u otras circunstancias de la vida. Los Estados deben realizar progresivamente el derecho a la seguridad social a través de medidas para ofrecer protección, a través de dinero en efectivo o en especie, que permita a los individuos y las familias adquirir la atención sanitaria al menos esencial, abrigo y vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentación, y las formas más básicas de educación.

Debido a su efecto redistributivo, el derecho a la seguridad social es un factor importante en la inclusión y la cohesión social, así como en la reducción de la pobreza. La seguridad social debe proporcionarse sobre una base no discriminatoria, aunque los medios de financiación y de proporcionar seguridad a la sociedad variarán de un Estado a otro.

En su Observación General 19, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) proporciona una guía detallada a los Estados con respecto a sus obligaciones de respetar, proteger y garantizar el derecho a la seguridad social. El Comité también indica que el derecho incluye las siguientes características esenciales e interrelacionadas:

  • Disponibilidad. Los Estados deben asegurar que un sistema de seguridad social, con independencia de su composición, garantice las prestaciones correspondientes ante los impactos a los medios de subsistencia. Dicho sistema debe ser administrado o regulado por el Estado, y debe ser sostenible para ofrecer continuidad a lo largo de las generaciones.
  • Riesgos e imprevistos sociales. Los sistemas de seguridad social de los Estados deben ofrecer cobertura para las siguientes nueve ramas principales de la seguridad social: atención de salud, enfermedad, vejez, desempleo, accidentes laborales, prestaciones familiares, maternidad, discapacidad, sobrevivientes y huérfanos. 
  • Nivel suficiente. Las prestaciones ofrecidas bajo un sistema de seguridad social deben ser suficientes en importe y duración a fin de que todos puedan gozar de sus derechos a la protección y asistencia familiar, de unas condiciones de vida adecuadas y de acceso suficiente a la atención de salud,. Para lograr esto, los Estados deben revisar periódicamente los criterios empleados para determinar el nivel suficiente. Cuando una persona cotiza a un plan de seguridad social que ofrece prestaciones para suplir la falta de ingresos, debe haber una relación razonable entre los ingresos, las cotizaciones abonadas y la cuantía de la prestación pertinente.
  • Accesibilidad. El acceso a la seguridad social incluye cinco elementos clave: cobertura, condiciones, asequibilidad, participación e información, y acceso físico. Todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, incluidas las personas y los grupos más desfavorecidos o marginados, sin discriminación sobre ningún fundamento prohibido. Los planes no contributivos serán necesarios para garantizar la cobertura universal. Las condiciones de calificación deben ser razonables, proporcionadas y transparentes. Cualquier terminación, suspensión o reducción de las prestaciones debe ser prescrita por la ley, en base a motivos razonables, y sujeta al debido proceso. Las contribuciones requeridas en virtud de un régimen de seguridad social deben solicitarse con antelación, estar al alcance de todos y no deben poner en peligro otros derechos humanos. Todas las personas deben tener acceso a la información sobre los derechos de seguridad social, y ser capaces de participar en los sistemas de seguridad social disponibles. Los Estados deben asegurarse de que todo el mundo puede acceder físicamente a los servicios de seguridad social para acceder a los beneficios e información y hacer las contribuciones requeridas, con especial atención a las personas con discapacidad, los inmigrantes y las personas que viven en zonas de conflicto, remotas, o propensas a los desastres naturales.





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CONTRATOS, LEY Y REALIDAD O EL PODER REAL DE LA LEY

En esta entrada de las dedicadas a los males de nuestra Administración pública, señalé en su día los que entendía que correspondían al sistema de contratación administrativa o pública y hay que reconocer que en los casi siete años pasados, cada día más queda claro que los contratos públicos y las empresas públicas son la fuente principal de financiación de los partidos políticos y, por tanto, de corrupción e ilegalidades. La lectura, el miércoles pasado, de las transcripciones que la prensa valenciana efectuaba de conversaciones entre una concejal del Ayuntamiento de Valencia y el gerente de una empresa de la Diputación, que pueden leer aquí, me ha hecho pensar y preguntarme, como en otros casos y ocasiones, de qué sirve la legalidad o las leyes y sí realmente tienen la fuerza que les otorgan los juristas y el derecho administrativo y el general. Y aún asombra más en el caso de los contratos, dónde de unas leyes antiguas, claras en sus principios, hemos ido desembocando en una ley con más de 334 artículos, prácticamente un "tocho", en la que con mayor razón cabe preguntarse por el valor y la fuerza que representa y si su regulación tiene o no como fin la defensa de intereses públicos o si son públicos los que defiende. Por tanto, partiendo del caso de los contratos, lo que voy a valorar es realmente la fuerza de la ley en la práctica y no en la teoría.


El artículo 1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público dice:
La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.
Habrá que convenir que en este artículo se definen los intereses públicos a mantener y que son objeto y finalidad de la ley, y la pregunta que surge de inmediato, visto el caso reseñado y los miles existentes en los que se subvierte todo el sistema y lo mantenido por este artículo, es y ¿de qué sirve el mismo y toda la ley que persigue su realización o efectividad? ? ¿tiene fuerza por sí misma para imponerse? ¿es poder o potencia en realidad? La respuesta, triste e inmediata es que no y una conclusión puede ser que el derecho es pura retórica y los parlamentos un paripé y la separación o división de poderes inexistente y los sistemas de acción ante el poder judicial insuficientes o su sanción y coacción inútiles o también sin fuerza. O sea un panorama que sólo hace pensar en la inexistencia de un Estado de Derecho y de unos hombres buenos que lo hagan efectivo.
La ley se nos manifiesta como una potencia en el sentido de posibilidad, reflexionando sobre la idea aristotélica de potencia, en su metafísica. Posibilidad, que debía, inicialmente, considerarse que es la de hacerse efectiva mediante actos de aplicación de sus mandatos y reglas, pero que ante las regulaciones existentes, su ambigüedad y las interpretaciones, queda en mano de los sujetos que ejercen funciones públicas y éstos están teñidos por su pertenencia política y por su dependencia general del partido que los designa o promociona, con lo que la potencia como posibilidad cabe considerarla como lapotencia de los contrarios, de lo blanco y de lo negro, de lo justo y de lo injusto. La potencia como acto y como forma puede ser contraria al fin de la propia ley. Entonces la potencia real es el acto y su forma. Y el acto puede no ser conforme a derecho, por lo que si el sistema, que considera dogmáticamente que los poderes públicos y la Administración pública se someten a la ley y el Derecho, no es capaz de sancionar con firmeza estas ilegalidades y corrupción consiguiente, es que está enfermo, que es una farsa enorme y caduca. Si la lentitud del sistema hace que la solución llegue cuando el cuerpo está agusanado, todo hiede. El poder judicial y la justicia, se presentan como el eje del sistema legal y como la potencia real final, por eso es esencial su configuración y su profesionalidad.
La Ley no es nada, está inerte, si no se acompaña de actos morales que la cumplan y si su nacimiento está marcado por la polivalencia y ambigüedad que marcan una política de partidos y unos poderes ejecutivos y judiciales mediatizados y dependientes. El poder, la potencia siempre será lo dicho, la de los contrarios, y no siendo ni una cosa ni otra, puede ser tanto una como otra. Y entonces habrá que pensar en el sentido de la seguridad jurídica. El ordenamiento jurídico acaba siendo mera retórica como antes he señalado. Nada peor, pues: una realidad que nos convierte en marionetas.



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LA LICENCIA SINDICAL EN EL DERECHO LABORAL PERUANO

LICENCIA SINDICAL EN EL DERECHO LABORAL PERUANO
Comentario al artículo 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo

José María Pacori Cari
Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social



El Artículo 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (D. S. 010-2003-TR) indica que:

“La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias. A falta de convención, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable. El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos y licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales se entenderán trabajados para todos los efectos legales hasta el límite establecido en la convención colectiva. No podrán otorgarse ni modificarse permisos ni licencias sindicales por acto o norma administrativa.”

I.- Regulación de la licencia sindical
En el ordenamiento jurídico peruano, los conceptos licencia y permiso sindical son sinónimos (Art. 15 D. S. 011-92-TR). Hecha esta precisión tenemos que la licencia sindical se regula por la convención colectiva, esto significa que presentado el pliego de reclamos la negociación colectiva puede ocuparse de regular la licencia sindical, por lo que se recomienda que en la presentación del pliego de reclamos se contemple un rubro referido a la libertad sindical, donde se discutirá sobre la regulación de la licencia sindical.
Sólo en el caso que la licencia sindical no esté regulada en una convención colectiva, será de aplicación el art. 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, también será de aplicación esta norma cuando los previsto en la convención colectiva sea inferior al mínimo previsto en la ley, esto por aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales colectivos.

II.- Actos de concurrencia obligatoria
La norma bajo comentario indica “A falta de convención, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes”, conforme a esta norma en caso de no existir convenio colectivo sobre la licencia sindical esta se limita a los actos de concurrencia obligatoria, estos son aquellos que son inherentes a la función de representación sindical, tales como, los convocados oficialmente por la autoridad judicial, policial o administrativa, en ejercicio de sus funciones, los acordados por las partes en convención colectiva y la participación en reuniones de la organización sindical (Art. 16 D. S. 11-92-TR).

III.- Procedimiento para ejercer la licencia sindical

A falta de acuerdo, convenio colectivo o costumbre más favorable, la asistencia a los actos de concurrencia obligatoria es garantizada con una licencia con goce de haber hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario por dirigente; para el ejercicio de esta licencia, en caso no exista acuerdo entre las partes, se debe de comunicar al empleador el uso de la misma; tal comunicación deberá realizarse con una anticipación no menor a veinticuatro (24) horas, salvo que por causas imprevisibles o de fuerza mayor no sea posible cumplir con tal anticipación (Art. 16 D. S. 11-92-TR).
En efecto, el uso de la licencia sindical puede ser regulada por acuerdo, convenio colectivo o costumbre laboral, de tal manera, que el empleador está en la obligación de respetar el procedimiento para otorgar la licencia sindical que se genere por estas tres (3) fuentes laborales, tales como acuerdo, convenio colectivo o costumbre laboral, en este último caso se deberá de considerar que existe costumbre laboral transcurridos más de dos (2) años, tal como lo ha indicado la Corte Suprema del Perú.

IV.- Dirigentes sindicales con derecho a solicitar la licencia sindical
Los dirigentes sindicales con derecho a solicitar licencia del empleador para asistir a actos de concurrencia obligatoria, serán los siguientes (Art. 16 D. S. 11-92-TR):

1.- En el caso de organizaciones sindicales de primer y segundo grado: a) Secretario General; b) Secretario Adjunto, o quien haga sus veces; c) Secretario de Defensa; y, d) Secretario de Organización. El permiso sindical a que se hace referencia se limitará al Secretario General y Secretario de Defensa cuando la organización sindical agrupe entre veinte (20) y cincuenta (50) afiliados.

2.- En el caso de organizaciones sindicales de tercer grado, sus dirigentes tienen derecho a licencias, hasta para diez (10) dirigentes, debiendo comunicar al empleador y a la autoridad administrativa de trabajo la relación de dirigentes con derecho a licencia sindical. Asimismo, se concederá treinta (30) días naturales de licencia remunerada adicional por cada:
a) tres (3) federaciones afiliadas en adición a las necesarias para la constitución de una confederación; y
b) tres (3) sindicatos o federaciones nacionales registradas a la organización sindical o una combinación de estos.

La acreditación de los sindicatos y federaciones afiliadas a cada organización de tercer grado será emitida por la Sub Dirección de Registros Generales o quien haga sus veces (Art. 16 D. S. 11-92-TR). Asimismo, la organización sindical podrá distribuir las licencias de acuerdo a sus fines y prioridades institucionales, pudiendo incluso acumularlas en uno o más dirigentes (Art. 16 D. S. 11-92-TR).

V.- Tiempo de licencia sindical
A falta de convención, el empleador sólo está obligado a conceder licencia para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente. El límite de los treinta (30) días calendarios al año por dirigente, no se aplicará cuando exista convención colectiva más favorable al trabajador (Art. 20 D. S. 11-92-TR). No será computable dentro del límite de los treinta (30) días, la asistencia de los dirigentes sindicales que sean miembros de la Comisión Negociadora, a las reuniones que se produzcan durante todo el trámite de la Negociación Colectiva o ante citaciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador (Art. 17 D. S. 11-92-TR). El tiempo que se indica es en días naturales esto implica que se computan sábados, domingos, feriados, días no laborables.
La licencia sindical será computable en forma anual, en caso de vacancia o renuncia del dirigente designado, el que lo sustituya continuará haciendo uso del permiso sindical que no hubiere sigo agotado (Art. 19 D. S. 11-92-TR).
Se considera día de permiso el correspondiente a la jornada legal o convencional vigente en el centro de trabajo coincidente con la citación que la motiva (Art. 20 D. S. 11-92-TR).

VI.- Comunicación al empleador
El ejercicio de la licencia sindical, implica comunicar al empleador los trabajadores que al estar protegidos por el fuero sindical también tienen derecho a la licencia sindical. Para los efectos del fuero sindical y licencia sindical, la respectiva organización sindical hará de conocimiento del empleador y de la Autoridad Administrativa de Trabajo los nombres y cargos de los dirigentes sindicales sujetos a los beneficios establecidos (Art. 18 D. S. 11-92-TR).

VII.- Suspensión imperfecta
A falta de convención, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. De lo establecido en la norma, tenemos que la licencia para el desempeño de cargos sindicales es causa de suspensión del contrato de trabajo (Art. 12 D. S. 003-97-TR), lo que implica que mientras se dé dentro de los límites establecidos el ejercicio de la licencia sindical será con goce de remuneraciones, el exceso será considerado sin goce de remuneraciones por cuanto se consideraría que la licencia es por motivos particulares, sujeta a una suspensión perfecta del contrato del trabajo.

VIII.- ¿Qué puede negociar colectivamente sobre la licencia sindical?
Conforme a lo indicado, se puede negociar sobre la licencia sindical lo siguiente:

1.- El límite de tiempo para el ejercicio de la licencia sindical, no pudiendo ser inferior al mínimo legal previsto.
2.- El procedimiento para el ejercicio de la licencia sindical.
3.- Los dirigentes sindicales a los que corresponde ejercer la licencia sindical.

Conforme a lo anterior, una forma de negociar la licencia sindical sería la siguiente cláusula:

“3.2. Perupetro conviene en otorgar licencia sindical hasta por cien (100) días calendario anual, los cuales podrán ser usados indistintamente por el Secretario General y el Secretario General Adjunto de la organización sindical. La administración de la bolsa es responsabilidad de la Junta Directiva del Sindicato. Para este efecto, el Sindicato deberá cursar la respectiva comunicación al Jefe de la División de Recursos Humanos y Desarrollo del Personal de la Empresa, comunicando que harán uso de la licencia sindical con una anticipación no menor a dos (2) días hábiles.”

De este ejemplo se verifica que se extiende a cien (100) días naturales el límite de ejercicio de la licencia sindical.




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EL DERECHO AL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO Y SUS PRINCIPIOS

El acceso al empleo público se configura como un derecho de los ciudadanos en general y lo importante es que la ley establece, para todo el empleo público, que dicho acceso debe hacerse de acuerdo o conforme con los principios de igualdad, mérito y capacidad que es la exigencia que la Constitución en sus artículos 23.2 y 103.3 establece para el acceso a cargos y funciones públicas. Este concepto de cargos y funciones públicas es más restringido que el de empleos públicos en cuanto éstos incluyen los puestos del personal laboral. Pero también hay que tener en cuenta que el concepto de funcionarios de carrera que contempla el artículo 9.1 del Estatuto Básico del Empleado Público comprende a personas cuya relación jurídica se regula por el Derecho administrativo, sin que se precise que sus funciones hayan de coincidir con las señaladas en su punto 2, que implican el ejercicio de autoridad y la defensa de los intereses generales de las Administraciones públicas. Por tanto, la generalización a todo el empleo público significa la extensión del sistema de acceso, en principio, reservado a las funciones públicas y, en consecuencia, a cargos y funcionarios públicos, también al personal con una relación estatutaria de derecho laboral y a personas que no ejerzan funciones públicas propiamente dichas.

Como el Estatuto Básico del Empleado Público, en su Exposición de motivos, nos dice que no ha sido posible la extensión del sistema laboral a todo el empleo público y lo hace casi como una queja y alaba el sistema pero acaba realizando lo contrario; es decir, extendiendo el sistema público al régimen laboral, hay que comentar esta situación.

Al efecto, desde mi punto de vista, creo que son posibles varios comentarios. El primero de ellos es que de la Constitución, en principio, sólo cabe referir el sistema de acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos y que respecto de los funcionarios públicos el sistema alcanza, además, los principios de mérito y capacidad. El acceso de los cargos públicos se regula en otras leyes, en la Administración General del Estado por la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado y en cada Administración de las Comunidades Autónomas por sus leyes de Gobierno o Estatutos en su caso. Ello hace pensar que el Estatuto que tantas otras situaciones se ha mostrado especialmente respetuoso con la autonomía de las diferentes Administraciones públicas, en este caso, no les permite que, en interpretación directa de la Constitución, establezcan diferentes sistemas de acceso a su organización para el personal laboral que para los funcionarios. Es decir, de esta decisión, si bien se ha considerado que existe un estatuto para los trabajadores y otro para los funcionarios según la Constitución (artículos 35.2 y 103.3), resulta que el acceso al empleo público es considerado como un elemento organizativo de las Administraciones públicas y, por tanto, de carácter previo a la relación estatutaria propiamente dicha. El legislador estatal considera básico y común para todas las Administraciones públicas que el acceso a todo empleo sea de acuerdo con el sistema de igualdad, mérito y capacidad. No me muestro disconforme con la decisión, pues efectivamente creo que garantiza mejor el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público y que éste tenga su regulación específica que determine, incluso para los que su relación sea de derecho laboral, situaciones más beneficiosas que la de los laborales de una empresa privada o “privilegios”, como se han dado en llamar a determinadas garantías establecidas para los funcionarios públicos, que en realidad lo son a favor de los ciudadanos y del derecho, o del equilibrio del poder ejecutivo en sus dos partes Gobierno y Administración.

Pero estando conforme con todo ello, no puedo dejar de evidenciar la contradicción que el hecho supone respecto de determinadas posiciones que propugnan el funcionamiento de la Administración como una empresa privada en virtud de una pretendida mayor eficacia, sobre todo dado que la Constitución, sea cual sea la configuración legal que se ofrezca de la función pública, ha distinguido el estatuto de los trabajadores del de los funcionarios. De tal manera que realizada la configuración clara y terminante de lo que son funciones públicas y funcionarios públicos, no puede considerarse que una Comunidad Autónoma no pudiere optar por aplicar en el caso del personal laboral un sistema de contratación laboral puro y duro, pues no puede determinarse que ello fuera inconstitucional. Es evidente que el legislador ha considerado las consecuencias de que ello pudiera ser así y ha optado por un sistema de selección común y básico y se lo impone a todas las Administraciones públicas.

Pero en este caso, cómo interpretamos las manifestaciones que realiza la Exposición de Motivos de la Ley cuando nos dice que el régimen de la función pública no puede configurarse hoy sobre la base de un sistema homogéneo y que cada Administración debe poder configurar su propia política de personal, o cuando reitera de otra parte, la apertura de mayores espacios a la autonomía organizativa en materia de personal es también necesaria para posibilitar la regulación diferenciada de los sectores del empleo público que los requieran. ¿No son estos sectores precisamente el laboral y el funcionarial? Pero la Exposición de motivos se muestra favorable a la contratación laboral, como consecuencia de una superación del modelo u organización burocrática tradicional, creada esencialmente para el ejercicio de potestades públicas…y en su argumentación hace constar la aparición de una gran diversidad o pluralidad de entidades y organismos dedicados a la prestación de servicios directos a los ciudadanos y señalando que esta diversidad ha contribuido igualmente a la heterogeneidad actual de los regímenes de empleo público. La correcta ordenación de este último requiere soluciones en parte diferentes en unos y otros sectores y, por eso, la legislación general no puede constituir un obstáculo ni un factor de rigidez. Sigo exponiendo el razonamiento previo de la Ley, pues a continuación de lo reflejado la Exposición continúa: Antes, al contrario, ha de facilitar e impulsar las reformas que sean necesarias para la modernización administrativa en todos los ámbitos.
En fin, la manifestación más significativa de esta tendencia a la diversidad viene siendo el recurso por muchas Administraciones Públicas a la contratación laboral. Si bien, por imperativo constitucional no puede ser éste el régimen general del empleo público en nuestro país.., para insistir en la relevante extensión de la contratación laboral en el sector público, en el significativo porcentaje de personal laboral existente, para acabar en este punto al referirse al régimen laboral diciendo: La flexibilidad que este régimen legal introduce en el empleo público y su mayor proximidad a los criterios de gestión de la empresa privada explican la preferencia por él en determinadas áreas de la Administración.

Bien, no cabe duda que en estos puntos late la consideración del régimen de contratación laboral y de relación estatutaria como más eficaz y flexible, pero cuando llega el primer momento para articular el sistema se desconsidera el primer aspecto y principal elemento diferenciador entre el acceso a la función pública y el empleo laboral: el contrato y la libertad de contratación de que goza el empresario privado. ¿Por qué? ¿No es de gran eficacia contratar mediante un sistema rápido y despedir si te has equivocado? La realidad es que ha aparecido el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a cualquier empleo público y que un sistema como el de la empresa privada, sin garantías, puede ser simplemente un sistema de nepotismo, amiguismo, clientelismo y favoritismos claros y que hay que evitar, pues se trata de empleos sostenidos por todos los españoles mediante su contribución al presupuesto y no un campo propio de una empresa y de voluntad y riesgo del empresario. El artículo 55 del Estatuto refleja lo que corresponde, la Exposición de motivos hace retórica y doctrina académica o de escuela de empresas y, también, propia de funcionarios de nivel directivo. El artículo hace lo que debió hacer la Constitución configurar el empleo público como un derecho de cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos que la ley establezca.
La realidad y las consideraciones de orden superior muestran que la primera “barrera” para establecer un sistema de gestión de recursos humanos eficaz como el de la empresa privada, resulta insuperable atendiendo al derecho público y los intereses generales de los ciudadanos.




23/10/16

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LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

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LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
José María Pacori Cari
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo


El acto administrativo se encuentra protegido por el principio de presunción de validez por el cual se presume que el acto es válido mientras la ley o un mandato judicial declaren su nulidad, por lo que es importante establecer cuáles son las causales de nulidad del acto administrativo, en el cuadro que se ofrece al lector podrá observar además de las causales de nulidad del acto administrativo su desarrollo debidamente sustentado en el derecho positivo.





22/10/16

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EL ENCARGO DE GESTIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

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EL ENCARGO DE GESTIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Por José María Pacori Cari
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo

El encargo de gestión también se denomina encomienda de gestión (España). Es un tema de la administración delegada. El encargo de gestión no supone le alteración de la titularidad de la competencia (Art. 65.2 Ley 27444). El órgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la responsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad (Art. 71.3 Ley 27444).

I.- ¿QUÉ ES EL ENCARGO DE GESTIÓN?
La realización de actividad con carácter material, técnico o de servicios de competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí misma (Art. 71.1 Ley 27444).
Como se observa el encargo de gestión implica la eficacia, por la eficacia los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados (Art. IV, numeral 1.10 Ley 27444).

II.- FORMALIDAD
El encargo es formalizado mediante convenio, en este convenio se debe hacer constar expresamente lo siguiente (Art. 71.2 Ley 27444):
1.- La mención de la actividad o actividades a las que afecten.
2.- El plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance.

III.- MODELO
A continuación veamos un modelo de convenio de encargo de gestión (este modelo no es de nuestra autoría y su utilización tiene una finalidad académica e informativa)




IV.- CARACTERÍSTICAS DE LOS CONVENIOS DE ENCARGO DE GESTIÓN
Entre las características distintivas de los convenios de gestión se encuentran los siguientes (Opinión 055-2010/DTN):

1.- Acuerdo celebrado entre entidades, o entre entidades y organismos internacionales.
2.- Acuerdo sin fin de lucro, a través de la celebración del acuerdo las partes no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad), sino otro tipo de beneficios: cooperación mutua, gestión especializada, u otro fin de naturaleza análogo. La ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a pagarle una retribución a la otra entidad u organismo internacional. Se debe de precisar que a partir de la celebración de un convenio de gestión puede generarse el compromiso de alguna de las partes de cubrir determinados costos o gastos administrativos, o de realizar contrataciones para alcanzar la finalidad del convenio, no obstante, ello no enerva la ausencia de un beneficio económico, pues dichos desembolsos no tienen la calidad de retribución o contraprestación.
3.- Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la Entidad. El acuerdo se celebra para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a las Entidades involucradas; por lo que, no podrían ser materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados.

V.- ENCARGO DE GESTIÓN A PERSONAS JURÍDICAS NO ESTATALES

Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar encargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos para el caso de encargo de gestión entre entidades públicas, dicho encargo deberá realizarse con sujeción al Derecho Administrativo (Art. 71.4 Ley 27444).


21/10/16

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PRESUPUESTO PARTICIPATIVO EN LAS MUNICIPALIDADES PROVINCIALES

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PRESUPUESTO PARTICIPATIVO: Es un mecanismo de participación de la población en los ingresos y gastos de las municipalidades distritales y provinciales, por lo que está sujeto a fases e implica la acreditación de entes debidamente formalizados (AUTOR JOSÉ MARÍA PACORI CARI)




9/10/16

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EXTROMISIÓN PROCESAL

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EXTROMISIÓN PROCESAL. En todo proceso judicial de contienda encontramos una parte demandante y una parte demandada, adicionalmente, pueden existir los terceros al proceso, estos pueden pedir su intervención en el proceso por estar legitimados, sin embargo, puede suceder que ese derecho o interés legítimo desaparezca o se compruebe es inexistente, por lo que el Juez decidirá excluir del proceso al tercero. En el siguiente gráfico podrá observar las principales características de la extromisión procesal, una situación curiosa es que revisado el Diccionario de la Real Academia de la Lengua no contiene la palabra extromisión (Autor José María Pacori Cari)








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ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Y LA SUSPENSIÓN LABORAL

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CONTRATO DE TRABAJO Y SU SUSPENSIÓN: El contrato de trabajo es una fuente de obligaciones de naturaleza bilateral donde intervienen el trabajador (siempre una persona natural) y el empleador (persona natural, persona jurídica o patrimonios autónomos), iniciada la relación laboral a través de un contrato, se puede producir la suspensión del otorgamiento de las prestaciones de los sujetos del contrato, esta suspensión puede ser perfecta o imperfecta, será perfecta si ambas partes cesan en sus prestaciones, será imperfecta cuando el empleador mantiene su obligación de pagar la remuneración mientras que el trabajador no presta sus servicios (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)





6/10/16

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MUTUO DISENSO NO NECESARIAMENTE CONCLUYE LA RELACIÓN LABORAL

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EL MUTUO DISENSO COMO TERMINO DE LA RELACION LABORAL es un acto jurídico bilateral que tiene por objeto la manifestación de ambas partes (trabajador-empleador) de dar por terminada la relación laboral; sin embargo, según el criterio de la Corte Suprema del Perú si este acto de mutuo disenso afecta la buena fe contractual, este acto jurídico bilateral no tendría validez (COMPILADOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)




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