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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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24/6/15

¿CÓMO SE PUEDE SOLICITAR SE DEJEN SIN EFECTOS ACUERDOS MUNICIPALES?

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¿CÓMO SE PUEDE SOLICITAR SE DEJEN SIN EFECTOS ACUERDOS MUNICIPALES?
Modelo de Solicitud de dejar sin efecto acuerdos municipales y reconsideración

Por

José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle
Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui

Bueno, cuando revisamos el art. 52 de la Ley Orgánica de Municipalidades podemos verificar que la impugnación de los acuerdos municipales se realiza a través de la acción contencioso administrativa, por lo que entendemos que el acuerdo municipal no es una norma reglamentaria, ni tampoco una norma con rango de ley, es una declaración administrativa. Por otro lado, el art. 51 indica que la reconsideración de los acuerdos municipales  se  hace a través del 20% de los miembros hábiles del concejo. Esto aparentemente, imposibilitaría pedir la reconsideración de acuerdos municipales, sin embargo, por el principio de informalidad se debe de entender que las normas de procedimiento administrativo se interpretan de manera favorable al administrado, por lo que si la reconsideración es una facultad del administrado procedería su interposición (por principio de libertad, lo que no está expresamente prohibido está permitido). Sin embargo, Ud. no debe limitarse a pensar sólo en la reconsideración, pues Ud. también tiene el interés legítimo de pedir se deje sin efecto acuerdos municipales que considere afectan a la colectividad, esto se hace en atención a la facultad que tiene el consejo municipal de dejar sin efectos sus acuerdos (si la contravención al interés público o a una normas es evidente, su pedido de reconsideración o que se deje sin efecto prosperará). Es importante precisar que tenga cuidado con el plazo de treinta días que establece la ley para iniciar una demanda contencioso administrativa contra un acuerdo, podría ser que mientras Ud. espera pacientemente que resuelvan sus pedidos pierda la oportunidad de presentar su demanda (claro si lo considera necesario, sino considera la demanda, a esperar la respuesta). A continuación se ofrece un escrito administrativo que tiene los dos pedidos tanto la reconsideración como que se deje sin efecto, Ud. puede utilizarlo de la manera que estime conveniente sin que piense que es la última palabra, como siempre se ha cuidado se señalar las normas que sustentan nuestras afirmaciones. (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

Modelo de impugnación administrativa de acuerdos municipales

SUMILLA: SOLICITAMOS SE DEJE SIN EFECTO ACUERDOS MUNICIPALES Y SE RECONSIDERE TRANSFERENCIA DE ADMINISTRACIÓN DE LOCALES MUNICIPALES

SEÑORES MIEMBROS DEL CONSEJO MUNICIPAL DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE (…)
El SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE (…) debidamente representado por su Secretario General que suscribe la presente, actuando en interés difuso de la colectividad y en defensa de los derechos de sus sindicalizados; a Ustedes, respetuosamente, decimos:

I.- COMPETENCIA PARA ACCEDER A ESTE PEDIDO
Conforme al artículo 9, inciso 8 de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972 – Corresponde al concejo municipal: […] 8.- Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.” DE ESTA MANERA, JUSTIFICAMOS NUESTRO PEDIDO DE QUE SE DEJE SIN EFECTO TODOS LOS ACUERDOS MUNICIPALES QUE TIENEN QUE VER CON LA TRANSFERENCIA DE LA ADMINSITRACIÓN DE LOCALES A UN EMPRESA MUNICIPAL.

II.- JUSTIFICACIÓN PARA SOLICITAR UNA RECONSIDERACIÓN
El Art. IV, numeral 1.6 de la Ley 27444 establece que “Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados […]”. Asimismo, el Art. 208 de la Ley 27444 establece que Este recurso [reconsideración] es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.” Conforme a estas normas, en nuestra calidad de administrados, al no estar prohibido expresamente nuestro legítimo interés de pedir la reconsideración de la transferencia de administración de locales, procedemos a solicitar una reconsideración.

III.- EXPRESIÓN CONCRETA DE LO PEDIDO
Como pretensiones administrativas indicamos las siguientes:
1.- SOLICITAMOS se dejen sin efecto todos los Acuerdos Municipales referidos a la transferencia en afectación de uso de la administración del Teatro Municipal, Palacio Metropolitano de Bellas Artes y Parque Acuático, todo ello por contravenir la Ley Orgánica de Municipalidades y el Decreto Legislativo 1031.
2.- SOLICITAMOS se reconsidere la transferencia de la administración del Teatro Municipal, Palacio Metropolitano de Bellas Artes y Parque Acuático, todo ello por contravenir la Ley Orgánica de Municipalidades y el Decreto Legislativo 1031.
En caso de no acceder a nuestro pedido, en defensa de la legalidad se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, FONAFE, Superintendencia de Bienes Nacionales y Contraloría General de la República), los actos contrarios a derecho que se pasan a exponer de forma clara y precisa.

IV.- FUNDAMENTOS DE NUESTROS PEDIDOS
IV.1.- Contravención a negociaciones colectivas
1.- El Artículo 28 de la Constitución Política del Estado establece que “La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.”
2.- Con fecha 10 de diciembre de 2014, se ha celebrado el “Acta de Acuerdo entre la Municipalidad Provincial de (…) y el Sindicato de Obreros de la Municipalidad Provincial (…)”
3.- En el Primero acuerdo del Acta antes mencionada se indica el acuerdo aprobado y firmado “No se privatizará los servicios de limpieza pública, parques y jardines.
4.- De esta manera, la transferencia que se pretende realizar, inobserva una convención colectiva celebrada con trabajadores de la Municipalidad Provincial de (…), por lo que procede su reconsideración (anexamos copia de la referida Acta), PUESTO QUE NO SE PUEDE PROCEDER A UN PRIVATIZACIÓN A TRAVÉS DE UNA TRANSFERENCIA EN AFECTACIÓN EN USO DE LOCALES PÚBLICOS.
IV.2.- Contravención legal en cuanto a la creación de empresas municipales
1.- En diversos documentos se expresa lo siguiente “Que, mediante Acuerdo Municipal 011-99 de fecha (…), se creó la Empresa Municipal de (…).”
2.- Por lo que se tiene que la Empresa fue creada mediante un “Acuerdo Municipal”, contraviniendo expresamente las siguientes normas:
2.1.- El art. 35 de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972 – indica que “Las empresas municipales son creadas por ley, a iniciativa de los gobiernos locales con acuerdo del concejo municipal con el voto favorable de más de la mitad del número legal de regidores.” DE ESTA NORMA SE TIENE QUE UNA EMPRESA MUNICIPAL SE CREA POR UNA LEY, MÁS NO POR UN ACUERDO MUNICIPAL, EL ACUERDO MUNICIPAL NO ES MÁS QUE EL EJERCICIO DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA QUE CORRESPONDE A TODO GOBIERNO LOCAL.
2.2.- Por otro lado, la Primera Disposición Complementaria, transitoria y Modificatoria del Decreto Legislativo 1031 establece lo siguiente: “Las disposiciones de los artículos 3 […] del presente Decreto Legislativo, también son de obligatorio cumplimiento para las Empresas del Estado pertenecientes al nivel de gobierno regional y local.”
2.3.- El art. 3 del Decreto Legislativo 1031 establece que “La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional […]”
3.- DE ESTA MANERA, SE AFECTA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL NO HABER ADECUADO LA EMPRESA MUNICIPAL a la normatividad antes indicada, situación que implica que se dejen sin efecto todos los acuerdos municipales adoptados respecto de esta empresa y se reconsidere inmediatamente la transferencia en administración de locales de la Municipalidad. NO EXISTE UNA LEY EXPEDIDA POR EL CONGRESO QUE HAYA CREADO LA EMPRESA MUNICIPAL EN DISCUSIÓN.
IV.3.- De la inaplicación de las normas de la Superintendencia de Bienes Nacionales
1.- Se ha emitido el Dictamen Legal 758-2015-MPA/GAJ de 11 de junio de 2015, que en su “Base Legal” indica “Ley general del Sistema Nacional de Bienes Estatales – Ley 29151” y “Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales – D. S. 007-2008-VIVIENDA –“ ; asimismo, en la parte final del punto 6 del referido dictamen se indica “que incluye la transferencia de los bienes asignados a dichos locales bajo la afectación en uso por tiempo indeterminado (art 101 D.S. 007-2008-VIVIENDA)”
2.- De esta manera, tenemos que la transferencia de locales dispuesta se ha realizado bajo la afectación en uso por tiempo indeterminado conforme al art 101 D.S. 007-2008-VIVIENDA, situación que contraviene de manera manifiesta las siguientes normas:
2.1.- La Primera Disposición Complementaria, transitoria y Modificatoria del Decreto Legislativo 1031 establece lo siguiente: “Las disposiciones de los artículos 3 […] y del artículo 10 del presente Decreto Legislativo, también son de obligatorio cumplimiento para las Empresas del Estado pertenecientes al nivel de gobierno regional y local.”
2.2.- El art. 10, numeral 10.1, del Decreto Legislativo 1031 establece expresamente lo siguiente “Los bienes de las Empresas del Estado se rigen únicamente por las disposiciones contenidas en las normas de la Actividad Empresarial del Estado y por las disposiciones pertinentes del Código Civil, no siendo aplicable la normatividad de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales – SBN -, ni aquella que rige sobre los bienes estatales o públicos.”
3.- ES ASÍ QUE NO ES POSIBLE APLICAR LA TRANSFERENCIA EN USO PREVISTA EN LA NORMATIVIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE BIENES NACIONALES, POR LO QUE PROCEDE SE DECLARE SIN EFECTO LO ACORDADO POR EL CONSEJO MUNICIPAL.
IV.4.- De la inexistencia legal de la transferencia que se pretende
1.- En el supuesto negado que se considere que si es aplicable la normatividad de la SBN, se debe de tener en cuenta que de los actuados se puede verificar que no estamos frente a una concesión, sino a una transferencia de administración, e incluso se indica que la transferencia es en afectación en uso por tiempo indeterminado conforme al art. 101 del Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA.
2.- Revisado el  Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA por el que “Aprueban Reglamento de la Ley 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales”, tenemos lo siguiente:
2.1.- El artículo 62 del Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA hace referencia a la transferencia de dominio en el Estado, entre entidades conformantes del sistema, SIN EMBARGO, ESTA FIGURA DE TRANSFERENCIA NO ES APLICABLE POR CUANTO MEDIANTE LA MAL DENOMINADA TRANSFERENCIA NO SE TRANSFIERE LA PROPIEDAD SINO LA ADMINISTRACIÓN, POR LO QUE MAL SE HACE EN APROBAR UNA TRANFERENCIA CUANDO NO SE TRANFIERE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES PÚBLICOS.
2.2.- Respecto de la “AFECTACIÓN EN USO” esta se define en el art. 97 del Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA en los siguientes términos “Por la afectación en uso sólo se otorga el derecho de usar a título gratuito un predio a una entidad para que lo destine al uso o servicio público y excepcionalmente para fines de interés y desarrollo social.” EN EL PRESENTE CASO, SI SE HACE ESTA TRANSFERENCIA EN USO ES A TÍTULO GRATUITO, ES DECIR, NO SE PODRÁ OBTENER NINGÚN BENEFICIO ECONÓMICO; TAMPOCO SE AFECTA EN USO UN PREDIO A FAVOR DE OTRA ENTIDAD ESTATAL SINO A FAVOR DE UNA EMPRESA; E INCLUSO, NO SE HA PEDIDO LA OPINIÓN TÉCNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BIENES NACIONALES PARA PROCEDER A ESTA AFECTACIÓN EN USO.
3.- COMO SE VERIFICA, INCLUSO DE CONSIDERARSE QUE LA AFECTACIÓN EN USO SERÍA PROCEDENTE ESTA AFECTACIÓN NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS PREVISTOS POR LEY PARA CONTINUAR, BAJO RESPONSABILIDAD DE LOS REGIDORES QUE PERSISTAN CON ESTA TRANSFERENCIA.
IV.5.- De la no observancia del objeto social de la empresa
1.- Se indica que la Empresa tiene como objeto principal “organizar, promover y ejecutar eventos culturales, exposiciones y exhibiciones, concursos y competencias, con el fin de resaltar, estimular y potenciar el desarrollo de tradiciones, culturas y artes de Arequipa.”
2.- Si este es el objeto principal de esta empresa municipal, claramente se puede verificar que su objeto no es recibir en transferencia la administración de bienes públicos del Estado, por lo que por este lado tampoco es viable esta transferencia.
IV.6.- De los trabajadores que actualmente laboran en los locales materia de transferencia
Tampoco se ha establecido la situación laboral de los trabajadores que laboran en los locales materia de transferencia, puesto que la transferencia de administración, implica la transferencia de recursos humanos de una entidad pública regulada por normas de derecho público a una empresa regulada por normas de derecho privado. NO EXISTE NINGÚN INFORME TÉCNICO, NI COMUNICACIÓN AL SINDICATO DE ESTA SITUACIÓN.
IV.7.- Incompetencia
Por principio de legalidad, resulta de aplicación en relación a las atribuciones del Alcalde la siguiente atribución “Proponer la creación de empresas municipales bajo cualquier modalidad legalmente permitida, sugerir la participación accionaria, y recomendar la concesión de obras de infraestructura y servicios públicos municipales.” (Cfr. Art. 20, inciso 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades). Como se observa de esta norma no se establecen competencias para designar al Gerente General de la Empresa, por lo que se habría incurrido en un abuso de atribuciones.
Conforme a todo lo indicado, procede se acceda a nuestros pedido.

V.- MEDIOS DE PRUEBA Y ANEXOS
1-A “Acta de Acuerdo entre la Municipalidad Provincial de (…) y el Sindicato de Obreros de la Municipalidad Provincial de (…)” que en su primero acuerdo se indica el acuerdo aprobado y firmado “No se privatizará los servicios de limpieza pública, parques y jardines.”
1-B Copia de nuestros Documentos Nacionales de Identidad.

POR LO EXPUESTO:
A USTEDES PEDIMOS ACCEDER A NUESTROS PEDIDOS

Arequipa, 24 de junio de 2015.

(Firma de los dirigentes sindicales, también este escrito lo puede hacer individual, como se pide una reconsideración se requiere firma de abogado, si solo pide se deje sin efecto, no se necesita firma de abogado)




JOSÉ MARÍA PACORI CARI

Author & Editor

CATEDRÁTICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD JOSÉ CARLOS MARIÁTEGUI EN EL PERÚ, SOCIO DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, MIEMBRO DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO ADMINISTRATIVO, ARTICULISTA EN EL SUPLEMENTO LA GACETA JURÍDICA DEL DIARIO LA RAZÓN EN BOLIVIA, COLABORADOR EN LA REVISTA ADMINISTRACIÓN Y CONTROL DEL PERÚ, ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO LABORAL.



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