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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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30/1/15

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LA REPOSICIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LOS PROYECTOS DE INVERSIÓN

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LA REPOSICIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LOS PROYECTOS DE INVERSIÓN

José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle del Perú

En los Gobiernos Regionales existen trabajadores del régimen laboral del Decreto Legislativo 276 y del régimen laboral de Contratación Administrativa de Servicios (CAS). Dentro del régimen laboral del Decreto Legislativo 276 se puede encontrar dos tipos de trabajadores: los trabajadores nombrados y los trabajadores contratados permanentes. Para ser nombrado necesariamente se tiene que recurrir a un concurso público. En el caso de los contratados permanentes, también se requiere de concurso, pero la situación se flexibiliza por la Ley 24041. Esta Ley 24041 indica que un servidor contratado para servicios de naturaleza permanente con un año de servicios prestados al Estado, sólo puede ser despedido por proceso administrativo disciplinario. Como se verifica esta norma no exige un concurso previo. Los amparados con la Ley 24041 son considerados contratados permanentes del Decreto Legislativo 276.
Antes era común que al cumplir un año y acreditar la permanencia de labores, los trabajadores sean repuestos a su puesto de trabajo en caso de despido, esto hizo que se utilizaran nuevas formas de ocultar relaciones laborales a plazo indeterminado. Una de estas formas se hizo a través de las excepciones previstas en la Ley 24041 que indica que no están dentro del marco de esta ley los que prestan servicios en proyectos de inversión. Esta excepción hizo que los Gobiernos Regionales contraten personal en planillas de proyectos de inversión ello para evitar una relación laboral a plazo indeterminado.
Sin embargo, estas situaciones de fraude laboral llegaron al Poder Judicial y hasta el Tribunal Constitucional que amparó las demandas bajo el siguiente argumento “1. Estando acreditado en autos –con las resoluciones de fojas 2 a 16, y con los documentos obrantes de fojas 17 a 22– que la recurrente laboró en forma ininterrumpida por más de un año, y que realizó labores de naturaleza permanente como secretaria a cargo de Proyectos de Inversión, y en aplicación del principio laboral de primacía de la realidad, ha adquirido la protección del artículo 1º de la Ley N.º 24041. 2.   Consecuentemente, y en virtud de la precitada ley, no podía ser destituida sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.º 276, y con sujeción al procedimiento establecido en él, por lo que al haber sido despedida sin observarse tales disposiciones se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso.” (Ver Fundamentos 1 y 2 de la STC recaída en el EXP. N.° 1995-2003-AA/TC)
De esta manera, sustentados en principios del derecho laboral y la proscripción del fraude laboral es amparable el pedido de reposición de un trabajador al que aparentemente se le hizo trabajar en proyectos de inversión y que por más de un año prestó servicios de naturaleza permanente en un Gobierno Regional. A continuación le ofrecemos un modelo de escrito de reposición si Ud. ha sido despedido injustamente:

Modelo de escrito de reposición de trabajador de proyectos de inversión

SUMILLA: SOLICITO REPOSICIÓN

SEÑOR PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL

(NOMBRES Y APELLIDOS DEL TRABAJADOR), con DNI (…), con domicilio en (…); a Ud., respetuosamente, digo:

1.- He prestado servicios en el Gobierno Regional desde (…) hasta (…) siendo que se han extendido mis labores por más de (…) años.
2.- Asimismo, mis labores fueron en el cargo de (…), que cumple funciones permanentes en el Gobierno Regional de Arequipa.
3.- De esta manera, he sido despido injustamente el pasado (…), razón por la cual solicito lo siguiente:

Expresión concreta de lo pedido
Teniendo en cuenta la STC recaída en el EXP. N.° 1995-2003-AA/TC y la Ley 24041, solicito se disponga mi reposición en las funciones que venía realizando.

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido acceder a mi pedido.


Arequipa, 30 de enero de 2015.

(firma del interesado)


29/1/15

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MODELO DE QUEJA POR DEFECTO DE TRAMITACIÓN – ALEGACIONES – COMUNICACIÓN

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MODELO DE QUEJA POR DEFECTO DE TRAMITACIÓN – ALEGACIONES – COMUNICACIÓN

Por José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle del Perú

Los Administrados presentan solicitudes que en muchos casos no son resueltas dentro del plazo legal que es de treinta días hábiles, en estos casos, el Administrado no sabe qué hacer. Si el Administrado requiere tener una respuesta por escrito a través de una Resolución Administrativa deberá de hacer uso de lo que se denomina Queja por defecto de Tramitación, este es un medio de defensa que otorga el art. 158 de la Ley 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General - para agilizar y corregir las deficiencias en la tramitación de un procedimiento administrativo, esta Queja requiere esencialmente que se indique el deber infringido y la norma que lo exige. Se dirige ante el superior en grado de quien tiene la obligación de tramitar el expediente administrativo. En este modelo no sólo le mostramos la forma de realizar una Queja por Defecto de Tramitación, sino que le mostramos la forma de utilizar otros medios de defensa que pueden coadyuvar en la obtención de una decisión favorable, en el primero otrosí del modelo que se ofrece se realizan alegaciones que mejoran la defensa del escrito inicial (esencialmente se indican normas jurídicas que no fueron indicadas en la solicitud inicial), en el segundo otrosí se comunica a la autoridad una jurisprudencia que debe observar en la tramitación de un expediente administrativo, por cuanto se presume que la autoridad administrativa se niega a resolver alegando la falta de presupuesto, la jurisprudencia que se indica es real y fue emitida por el Tribunal Constitucional, todas las normas indicadas también son vigentes y utilizables a la fecha de realización de esta entrada. El tercero otrosí tiene por objeto adjuntar el texto completo de las normas indicadas en el escrito y el contenido íntegro de la jurisprudencia esto para facilitar la lectura de las mismas por parte de la autoridad que resolverá. Es importante indicar que Ud. puede utilizar la OTROSIES que considere pertinentes para mejorar su defensa en un procedimiento administrativo (AUTOR JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

Modelo de queja por defecto de tramitación y otrosíes
SUMILLA: QUEJA POR DEFECTO DE TRAMITACIÓN – RESUELVA CONFORME A DERECHO – IRRAZONABILIDAD DE DEMORA POR PRESPUESTO.

SEÑOR DIRECTOR DE LA RED DE SALUD – YUNGUYO

JUANA GONZA LOZA, identificada con DNI 29303702, domiciliada en el Jirón Bolognesi 233, Yunguyo; a Ud., respetuosamente, digo:

I.- EXPRESIÓN CONCRETA DE LO PEDIDO
Conforme al art. 158 de la ley 27444, interpongo Queja por Defecto de Tramitación por infracción de los plazos establecidos legalmente para que el superior en grado resuelva en el plazo de tres días previo traslado al quejado imponiendo, de ser el caso, las medidas correctivas pertinentes.

II.- FUNDAMENTOS DE LA QUEJA
Antecedentes
1.- Con fecha 20 de noviembre de 2014, presenté mi escrito de requerimiento de pago de la Valorización Priorizada por Zona de Frontera desde la vigencia de la Resolución Ministerial 544-2014/MINSA.
2.- El Artículo 35 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – establece que “El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.”
Deber infringido y norma que lo exige
3.- En efecto, la infracción de los plazos establecido legalmente se sustenta en la infracción normativa del artículo 35 de la Ley 27444, siendo que se omite el deber legal de resolver mi solicitud de 20 de noviembre de 2014.
4.- Dentro de este contexto, corresponde se ampare la presente queja por defecto de tramitación.
POR LO EXPUESTO:
A UD. pido se corra traslado de la presente queja por el término de tres días.

PRIMERO OTROSI.- Solicito que al momento de resolver se tenga presente las siguientes alegaciones:
1.- En mi solicitud de 20 de noviembre de 2014 se pide se pague la valorización priorizada por zona de frontera desde la vigencia de la Resolución Ministerial 544-2014/MINSA.
2.- El pedido realizado se sustenta en lo siguiente:
a.- El artículo 8 del Decreto Legislativo 1153 establece que “La compensación económica que se otorga al personal de la salud es anual y está compuesta de la valorización que sólo comprende: (…) 8.3 Priorizada.- Se asigna al puesto, de acuerdo a situaciones excepcionales y particulares relacionadas con el desempeño en el puesto por pedidos mayores a un (1) mes. Esta modalidad de compensación se restringirá al tiempo que permanezcan las condiciones de su asignación. Son consideradas dentro de esta modalidad los puestos en: a) Zona Alejada o de Frontera.- Es la entrega económica que se asigna al puesto señalado por el Ministerio de Salud, que se encuentre ubicado en zona alejada o zona de frontera.” Como se verifica de este artículo el mismo se otorga a personas que se encuentran nombradas bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, sin importar si trabajan en una Institución CLAS.
b.- Asimismo, el Art. 1 del Decreto Supremo 015-2014-SA establece que “El presente Decreto Supremo tiene como objeto aprobar los criterios técnicos para la entrega de la valorización priorizada por zona alejada o de frontera para el personal de la salud a que se refiere el Decreto Legislativo 1153.” Como se verifica esta norma es aplicable a todo personal de la salud, sin importar que el mismo trabaje en un CLAS.
c.- Por el art. 1 de la Resolución Ministerial 544-2014/MINSA se indica que “Apruébese el listado de los establecimientos de salud que se encuentran ubicados en zonas alejadas o de frontera (…)” siendo que en el Nro. 1995 se considera al Establecimiento de Salud COPANI.
Dentro de este contexto, PROCEDE QUE CONFORME A LAS NORMAS ANTES INDICADAS SE DECLARE FUNDADA LA SOLICITUD PRESENTADA, EMITIÉNDOSE LA RESOLUCIÓN CORRESPONDIENTE.

SEGUNDO OTROSI.- Asimismo, se indica que no hay presupuesto para el abono de lo solicitado, siendo que se deberá de tomar en cuenta lo previsto en el fundamento 7 y 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXPEDIENTE 04995-2009-PC/TC que indica: En el presente caso, la Directora de Programa Sectorial II USE-Pacasmayo reconoce a favor de la recurrente el pago de reintegros. Sin embargo, aduce que el hecho de cumplir con el pago de lo requerido escapa a su voluntad, puesto que es un problema netamente presupuestario.  Como es de verse, el mandamus contenido en la resolución materia de este proceso estaría sujeto a una condición: la disponibilidad presupuestaria y financiera de la emplazada. Sin embargo, este Tribunal ya ha establecido que este tipo de condición es irrazonable, más aún si desde la expedición de tal resolución hasta la fecha han transcurrido 8 años; vale decir, ocho ejercicios presupuestarios.”
De esta manera, no es posible alegar motivos presupuestales para impedir el pago de un derecho que me asiste.

TERCERO OTROSI.- Como anexos que justifican la fundabilidad de mi pedido y la imposibilidad de alegar el presupuesto como motivo de no pago se agregan:
1-A Copia del Decreto Supremo 015-2014-SA
1-B Copia de la Resolución Ministerial 544-2014/MINSA
1-C Copia de la STC recaída en el Expediente 04995-2009-PC/TC

Puno, 29 de enero de 2015.


(firma del interesado, no es necesario la firma de abogado)


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MODELO DE ESCRITO DE CONCLUSIONES DE INFORME ORAL Y ALEGATOS EN UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO ANTE UN COLEGIO DE ABOGADOS

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MODELO DE ESCRITO DE CONCLUSIONES DE INFORME ORAL Y ALEGATOS EN UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO ANTE UN COLEGIO DE ABOGADOS

ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO
LÍNEA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Por José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle del Perú

Los Colegios Profesionales son personas jurídicas de derecho público por lo que el procedimiento administrativo disciplinario que se realiza en estas instituciones se regula supletoriamente por la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General -. Iniciado un procedimiento en contra de un Abogado, el mismo requiere defenderse, uno de los medios de defensa que se le facilita es la posibilidad de informar oralmente por ante el Tribunal de Honor conformado por otros Abogados. Sin embargo, lo informado verbalmente no tendrá forma de recordarse si no se presenta un escrito de conclusiones de informe oral donde se resuma los puntos centrales de la exposición oral para que obren por escrito en el expediente administrativo y faciliten a los juzgadores el recuerdo de lo expuesto verbalmente. Este escrito de conclusiones de informe oral irá mejor sustentado si se indican las fojas (hojas) donde obran los actuados a los que se hizo referencia en el informe oral, esta indicación de fojas es la forma central de lo que se llama alegatos. Como se podrá ver en el modelo del escrito que se ofrece se verificará que se hace uso de estos dos estilos de escritos (conclusiones de informe oral y alegatos) para generar una mejor defensa. Espero les sea de utilidad y les sirva de ejemplo para mejorar su defensa, no dudamos que los principios indicados pueden ser adaptados a otros procedimientos administrativos e incluso a procesos judiciales (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

Modelo de escrito de alegatos de conclusiones de informe oral

QUEJA    Nro. (Indicar el nro.)
SUMILLA : ALEGATOS DE CONCLUSIONES DE INFORME ORAL

SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE HONOR DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE (…)

(NOMBRES Y APELLIDOS DEL PROCESADO) en el procedimiento administrativo disciplinario que se sigue en mi contra; a Uds., respetuosamente, digo:

El día 29 de enero de 2015 a horas 11.00 a. m. se ha realizado informe oral sobre  el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 002-2013 de 23-12-2013 que me impone sanción de suspensión de 6 meses en el ejercicio profesional de abogado.

I.- EXPRESIÓN CONCRETA DE LO PEDIDO
Dentro de este contexto, en la calidad de alegatos presento mis conclusiones de informe oral por escrito solicitando se me absuelva de los cargos imputados, en los siguientes términos:

II.- ALEGATOS
1.- A fojas 2 y 3 obra el Informe 01-2013, que se sustenta única y exclusivamente en recortes Periodísticos obrantes a fojas 4 a 15 (los recortes periodísticos no son prueba objetiva sino subjetiva de los hechos investigados, por lo que no pueden ser tomadas en cuenta para imponer una sanción).

Tipicidad
2.- A fojas 18 obra la Resolución 001-2013 por la que se me apertura proceso administrativo disciplinario por la contravención única y exclusivamente al art. 2 del Código de Ética del Colegio de Abogados de Arequipa que indica como falta “Todo acto u omisión en que incurra en su calidad de Abogado o en el ejercicio de la profesión”. RESPECTO DE ESTO ES IMPORTANTE INDICAR QUE LAS ACCIONES REALIZADAS SON EN SU CALIDAD DE JUEZ Y EN EL EJERCICIO DE CARGO DE JUEZ, recordemos el art. 34, inciso 3 de la Ley de Carrera Judicial que indica que el ejercicio del cargo de Juez es EXCLUSIVO, evitándose de esta manera el ejercicio de la profesión de Abogado mientras se ejerce el cargo de Juez (recuérdese que el hecho que se investiga no tiene que ver con el ejercicio paralelo de abogado al cargo de Juez, sino por el pedido de presuntos favores sexuales)

Principio non bis in idem
3.- A fojas 24 como prueba instrumental se ha adjuntado Análisis Lingüístico de Transcripción de Audio de 28-03-2012 que en sus conclusiones obrantes a fojas 35 indica que “no hay de parte del Señor Juez Solicitud de Favores Sexuales”, situación que desmiento el hecho que sustenta esta investigación y que se encuentra indicado en la Resolución 001-2013. Este medio de prueba ofrecido no ha sido tomado en cuenta en la Resolución impugnada como se puede verificar de los considerandos.
4.- A fojas 36 obra la Constancia del Procedimiento Administrativo Disciplinario ante la ODECMA, con lo que se acredita la existencia de otro proceso administrativo disciplinario que se sigue también por los mismos hechos como es el pedido de presuntos favores sexuales, situación que se hace mucho más clara a fojas 53 donde obra la Resolución 56 emitida por la OCMA en donde ya se sancionó al procesado con una suspensión de 6 meses en el cargo público de Juez, sanción que es la misma que se pretende imponer en el presente proceso, por lo que resulta evidente la afectación al principio non bis in ídem, previsto en el art. 230, inciso 10 de la Ley 27444.

Existencia de Dictamen favorable
5.- A fojas 52 obra el Informe 056-2013-CAA/CI de la Comisión Instructora que opina porque se declare improcedente la queja que motiva este proceso, indicando que es la ODECMA el órgano competente para imponer sanción administrativa pro los mismos hechos.

Errores en la Resolución impugnada
6.- A fojas 67 obra la Resolución 002-2013 de 23-12-2013 en la que se incurre en dos errores:
a.- Se indica en los considerandos que se infringe el art. 4 del Estatuto del Colegio de Abogados, situación que afecta el principio de congruencia por cuanto el presente proceso sólo se ha iniciado por la contravención al Art. 2 del Código de ética del CAA. Esta situación acarrea nulidad por afectar el derecho de defensa.
b.- Se impone sanción de 6 meses de suspensión sin tomar en cuenta que ya se sancionó al procesado con una suspensión.
c.- Se impone sanción por el ejercicio profesional de abogado sin tomar en cuenta que los hechos se suscitaron en el ejercicio del cargo de Juez (ver art. 34, inc. 3 de la Ley de la carrera Judicial)

III.- CONCLUSIONES.
En conclusión:
1.- Se afecta el principio de tipicidad por cuanto la falta imputada es en el ejercicio de la profesión de abogado, mientras que los hechos se cometieron en el ejercicio del cargo de Juez.
2.- Se afecta el principio non bis in idem por cuanto ya se ha impuesto y ejecutado una sanción administrativa de 6 meses de suspensión en el cargo de Juez  por la ODECMA.
3.- Se afecta el principio de congruencia por cuanto se pretende sanción alegando una contravención no indicada en la resolución que apertura procedimiento administrativo disciplinario.

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido se tenga presente lo expuesto al momento de resolver.

Arequipa, 29 de enero de 2015.

(Firma del procesado, de considerarlo necesario puede ir con firma de abogado)




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MODELO DE CARTA PIDIENDO AUDIENCIA A UN PRESIDENTE REGIONAL

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ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO
LÍNEA: DERECHO DE PETICIÓN ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo se inicia a través de una solicitud administrativa que no es más que la expresión tangible del derecho de petición administrativo, el derecho de petición implica la situación jurídica de ventaja que se otorga a los Administrados para que obtengan de la Entidad del Estado una respuesta por escrito al asunto planteado. Una forma de ejercer el derecho de petición es el pedido de una audiencia para entrevistarse con un funcionario del Estado, este pedido de audiencia no es más que la expresión del derecho de participación de los Administrados. Todo Administrado tiene derecho a que las Autoridades Administrativas los escuchen en los problemas que se le presenten en la prestación de servicios públicos. En el modelo que se ofrece se ha utilizado la forma de un oficio por cuanto quien pide la audiencia es una persona jurídica de derecho privado como es una Junta de Vecinos, asimismo, es importante que el lector tenga en cuenta los resaltados que se realizan para llamar la atención del futuro lector (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

Modelo de pedido de audiencia a un funcionario público

Arequipa, 29 de enero de 2015
OFICIO 001-2015-JVC-AQP

SR. (indicar el nombre y apellidos del funcionarios)
PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

Presente.-

“Sumilla: Donación de terrenos a favor de la Junta de Vecinos de (…)”

De nuestra mayor consideración:

Previo atento saludo a su persona, por medio de la presente le SOLICITAMOS se sirva fijarnos día y hora para una Audiencia para con su persona en su despacho con el Consejo Directivo de la Junta de Vecinos de (…) conformada por diez delegados, esto para ponerle en conocimiento sobre los expedientes administrativos que a la fecha no hallan solución, los cuales son:

·         Expediente Administrativo 55723
·         Expediente Administrativo 48996

Ambos expedientes referidos a la donación de terrenos para el reasentamiento poblacional del Pueblo Tradicional de (…).
Este pedido es de urgencia en el entendido que dichos expedientes fueron presentados  desde el año 2012, sin que se haya emitido una solución efectiva y eficiente sobre la problemática de los pobladores del Pueblo tradicional de (…), cuyos terrenos fueron declarados como zona de alto riesgo no mitigable (…), situación que ha motivado el proceso de reasentamiento de los Pobladores de CATAS QUE VIENE DESDE EL AÑO 2003 el cual hasta la fecha no ha sido resuelta conforme a ley.
Por último, conocedores de su espíritu altruista y de su ayuda a los pobladores en situaciones de necesidad, le pedimos acceder a nuestro pedido.

Sin otro particular quedamos de Ud.

Atentamente,

(Firma de los interesados o miembros de la junta directiva, puede también ir con firma de abogado)




28/1/15

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Casación laboral 7664-2013 LA LIBERTAD docentes universitarios de las universidades particulares tienen derecho a 60 días de vacaciones anuales

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En esta Casación laboral 7664-2013 LA LIBERTAD se indica que los docentes universitarios de las universidades particulares tienen derecho a 60 días de vacaciones anuales, cuando tienen la categoría de profesor ordinario, por expresa remisión del artículo 54 de la Ley Universitaria 23733 a lo regulado en el artículo 52 inciso f) de la misma norma (COMPILADOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)




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CASACIÓN 4020-2012 LIMA EL ABOGADO CON SU SOLA FIRMA PUEDE PRESENTAR EL ESCRITO DE SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA

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La Casación que se ofrece al Lector tiene la siguiente sumilla: "las facultades de representación otorgadas por la parte demandante en el escrito de demanda, deben entenderse autorizan al letrado a la subsanación de la misma, conforme el sentido y alcance de los artículos 74 y 80 del Código Procesal Civil (COMPILADOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)







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COMUNICACIÓN DE LICENCIA SINDICAL CONFORME AL REGLAMENTO DE LA LEY 30057 – LEY DEL SERVICIO CIVIL

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COMUNICACIÓN DE LICENCIA SINDICAL CONFORME AL REGLAMENTO DE LA LEY 30057 – LEY DEL SERVICIO CIVIL
ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO
LÍNEA: SERVICIO CIVIL

Por
José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle del Perú

El art. 61 del Decreto Supremo 040-2014-PCM – Reglamento General de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil – establece que: “A falta de acuerdo, las entidades públicas sólo están obligadas a otorgar permisos o licencias sindicales para actos de concurrencia obligatoria hasta un límite de 30 días calendarios por año y por dirigente.” (El subrayado es mío). La pregunta es sí este artículo se encuentra vigente y los dirigentes sindicales pueden hacer uso de límite de licencia sindical que establece este artículo. Desde nuestro punto de vista la respuesta es positiva, por cuanto sí a la fecha están vigentes los derechos colectivos previstos en la Ley 30057, también estarán vigentes los derechos colectivos del Reglamento de la Ley 30057. A fin de sustentar mejor nuestra postura y a la vez mostrar a los dirigentes sindicales como pueden hacer valer en la práctica este derecho le ofrecemos el siguiente modelo que contiene la normatividad suficiente que sustenta nuestra postura, no olvide recomendar la página y visitarnos (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

Modelo de comunicación de licencia sindical conforme al reglamento de la Ley del Servicio Civil

Arequipa, 28 de enero de 2015
SEÑOR
DIRECTOR DEL HOSPITAL (…)
Presente.-
SUMILLA: Comunicamos el ejercicio del derecho colectivo de trabajo consistente en la licencia sindical prevista en el art. 61 del Reglamento de la Ley 30057.

De nuestra mayor consideración:

Atento saludo a su persona, por medio de la presente le indicamos lo siguiente:

I.- FUNDAMENTOS DE LA COMUNICACIÓN
1.- El art. 61 del Decreto Supremo 040-2014-PCM – Reglamento General de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil – establece que:

“A falta de acuerdo, las entidades públicas sólo están obligadas a otorgar permisos o licencias sindicales para actos de concurrencia obligatoria hasta un límite de 30 días calendarios por año y por dirigente.” (el subrayado es mío)
2.- El art. 61 del Decreto Supremo 040-2014-PCM se encuentra ubicado en el CAPÍTULO DERECHOS DE SINDICACIÓN, TÍTULO V: DERECHOS COLECTIVOS.
3.- Por su parte la Novena Disposición Complementaria Final, literal a), de la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil – establece que:

A partir del día siguiente de la publicación de la presente Ley, son de aplicación inmediata para los servidores civiles en los regímenes de los Decretos Legislativos 276 (…), el Capítulo vi del Título II, referido a los Derechos Colectivos.” (El subrayado es mío)
4.- De esta manera, en atención al principio jurídico que “quien puede lo más puede lo menos”, si a la fecha están vigentes los derechos colectivos previstos en la Ley 30057, también se encuentran vigentes los derechos colectivos previstos en el Reglamento General de la Ley 30057, como es el caso de la licencia sindical derivada del ejercicio del derecho de sindicación que es un derecho colectivo de trabajo: razón por la cual es de aplicación inmediata lo dispuesto en el art. 61 del Reglamento de la Ley 30057.
Dentro de este contexto,

II.- EXPRESIÓN CONCRETA DE LO PEDIDO
Conforme a lo expuesto, le comunicamos que haremos uso de la licencia sindical hasta un límite de 30 días calendarios por año y por dirigente en ejecución y cumplimiento de lo dispuesto en el art. 61 del Reglamento de la Ley 30057, para lo cual solicitamos se nos otorgue las facilidades del caso a partir de la fecha de presentación de este escrito y conforme al Convenio OIT 151.

III.- IMPUTACIÓN JURÍDICA
Como sustento legal de este pedido indicamos:
1.- El art. 40 de la Ley 30057 establece que “Los derechos colectivos de los servidores civiles, son los previstos en el Convenio 151 de la Organización Internacional del trabajo (OIT)
2.- El artículo 6, numeral 1 del Convenio 151 – Convenio sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública - establece lo siguiente: “Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.”
Sin otro particular quedamos de Ud.

Atentamente,

(Firman los dirigentes sindicales interesados)


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¿CÓMO SUBSANAR UNA DEMANDA?

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¿CÓMO SUBSANAR UNA DEMANDA?

Por José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Catedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle del Perú

Cuando uno presenta una demanda, no necesariamente será admitida. Una demanda presentada puede ser declarada inadmisible o improcedente. La declaración de inadmisibilidad de una demanda no puede ser considerada negativa ni desastrosa, puesto que subsanada la demanda, esta será admitida. El contenido del escrito de subsanación de la demanda dependerá de lo que se ha dispuesto en la respectiva Resolución Judicial. Las observaciones al escrito de demanda que se pueden realizar generalmente estarán contenidas en el art. 424 (Requisitos de la Demanda), art. 425 (Anexos de la Demanda) y art. 426 (Inadmisibilidad de la Demanda) del Código Procesal Civil. Resulta antijurídico el pedido que realiza el Juez de requisitos no previsto en una norma con rango de ley, como por ejemplo, será ilegal pedir la presentación de la Constancia de Habilitación del Abogado como requisito para admitir a trámite la Demanda. Asimismo, conforme a la CASACIÓN 4020-2012 Lima, no es necesario que el escrito de subsanación de la demanda sea firmado por el demandante, bastando la firma del Abogado. A continuación, le ofrecemos un modelo de escrito judicial de subsanación de demanda (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI):

Modelo de escrito judicial de subsanación de demanda

EXPEDIENTE         : 0397-2015
ESCRITO              : 01 - 2015
ESPECIALISTA        : (…)
SUMILLA               : SUBSANO DEMANDA

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO DE TRABAJO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE (…)

(NOMBRES Y APELLIDOS DEL DEMANDANTE) en el proceso contencioso administrativo que sigue en contra del Gobierno Regional de (…); a Ud., respetuosamente, digo:

Habiendo sido notificada con la Resolución 01 procedo a subsanar las observaciones realizadas a mi demanda en los siguientes términos:

1.- Por Resolución 01 se ha declarado inadmisible la demanda contencioso administrativa interpuesta, siendo que se observa la pretensión accesoria acumulada.
2.- Dentro de este contexto, a fin de no perjudicar mi derecho de acción y acceder a una tutela judicial efectiva procedo a modificar el petitorio de mi demanda contencioso administrativa en los siguientes términos:

“II.- PETITORIO.
Como pretensión única, interpongo demanda contencioso administrativa para que se declare contraria a derecho la actuación material de impedir mi ingreso a mi centro de trabajo, conforme se puede ver en el acta de constatación policial de fecha 05-01-2015, disponiéndose mi reposición en el puesto de trabajo que venía ostentando o en otro de similar función con restitución de mis derechos laborales.”

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido admitir a trámite la presente demanda conforme al principio de favorecimiento del proceso.
Arequipa, 28 de enero del 2015.

(Firma de la Demandante, en caso que no esté la demandante en el exordio se deberá de indicar el nombre del Abogado en representación de la Demandante, para que en la parte final del escrito firme sólo el Abogado)




23/1/15

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS COMO VIA PARA IMPUGNAR UNA RESOLUCIÓN DEL ESTADO

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS COMO VIA PARA IMPUGNAR UNA RESOLUCIÓN DEL ESTADO

José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle

Las Entidades del Estado Peruano las encontramos en tres niveles de gobierno: Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobiernos Locales (también denominadas Municipalidades). El Gobierno Nacional implica Entidades del Estado como Ministerios, Organismos Públicos Descentralizados (ESSALUD, ONP), Proyectos y Programas. Asimismo, se consideran Entidades del Estado aquellas personas jurídicas de derecho privado que realizan una función pública o prestan un servicio público, por ejemplo, SEDAPAR. Puede suceder que una Entidad del Estado notifique a un persona (Administrado) con una resolución (acto administrativo), el Administrado necesita hacer algo contra la resolución que lo perjudica, considera que no puede dejarla consentir. Frente a esta situación el Derecho otorga a los Administrados el derecho de contradicción el que se ejerce a través de los recursos administrativos, los recursos administrativos son mecanismos de impugnación de actos administrativos. Por ejemplo, si llega a la casa una Resolución que impone una multa al Administrado por construir sin licencia, bien puede el Administrado impugnar tal decisión a través de un recurso administrativo.

Los recursos administrativos en el Perú son tres: Recurso de Reconsideración, Recurso de Apelación y Recurso de Revisión. No se puede interponer simultáneamente un recurso, ni tampoco se puede interponer desordenadamente.

Cuando se nos notifica una resolución que nos perjudica lo primero que se debe pensar en interponer es un recurso de reconsideración. Este recurso es facultativo, por lo que su interposición depende del Administrado, en caso de no considerar su presentación el Administrado puede interponer recurso de apelación, luego del recurso de apelación recién podrá interponer recurso de revisión. El Recurso de reconsideración requiere de nueva prueba para su presentación y es resuelto por la misma autoridad que emite el acto administrativo a impugnarse. Excepcionalmente, no requiere de nueva prueba cuando la autoridad que emite el acto no está sujeta a subordinación. La nueva prueba a que se refiere no se limita a la prueba documental sino que se extiende a otros medios de prueba como testimoniales, inspecciones, declaraciones, exhibiciones o informes, siempre y cuando sean pertinentes para resolver el recurso.

El segundo recurso que se puede interponer es el de apelación, a diferencia del recurso de reconsideración la apelación no requiere de nueva prueba para su interposición, ni tampoco es facultativo, la impugnación de un acto administrativo siempre será obligatoria a través de un recurso de apelación. La Apelación la resuelve el superior en grado de quien emitió el acto y se interpone ante la autoridad que emite el acto para que esta lo eleve a su superior. Son causales para interponer recurso de apelación las siguientes: 1) Interpretación distinta de pruebas, esto es, que las pruebas actuadas se interpretan de forma distinta a la indicada en nuestra pretensión administrativa; y, 2) Cuestiones de puro derecho, donde se verificará situaciones de aplicación indebida de una norma, interpretación indebida de una norma e inaplicación de una norma. La norma sujeta a control puede ser de naturaleza material o procesal.

El tercer recurso es el recurso de revisión, este recurso sólo se interpone cuanto existe una entidad administrativa de competencia nacional. Por ejemplo, una autoridad administrativa de competencia nacional serían los Ministerios. Este recurso sólo se interpone luego de haber interpuesto recurso de apelación, se interpone ante la autoridad administrativa que resuelve el recurso de apelación y se sustenta en las mismas causales del recurso, esto es, cuestiones de puro derecho e interpretación distinta de pruebas. Por el principio de informalidad, no existe prohibición de ofrecer un nuevo medio de prueba en este recurso, salvo que por ley expresamente se prohíba.

Por último, indicar que la regla general es que los recursos se interponen dentro del plazo de quince días hábiles luego de su notificación formal, en el caso de que el recurso no sea resuelto dentro del plazo de 30 días hábiles opera el silencio administrativo, el cual no inicia el cómputo de plazos para su impugnación. Por último, no olvide que los recursos administrativos deben ir con firma de Abogado, caso contrario su recurso será declarado inadmisible y se ordenará su subsanación.

Siendo que el recurso de apelación es uno de los más recurrentes, se ofrece un modelo simple pero que cumple con los requisitos de ley.

Modelo de Recurso de Apelación

SUMILLA: Recurso de Apelación

SEÑORES DE LA MUNICIPALIDAD DE (…)

(NOMBRES Y APELLIDOS DEL IMPUGNANTE), con DNI (…), con domicilio en (…); a Ud., respetuosamente, digo:

Expresión concreta de lo pedido
Interpongo recurso de apelación en contra de la Resolución (…), para que se declare su nulidad por contravenir la Constitución y la Ley.

Fundamentos del recurso
La resolución impugnada es nula por los siguientes: (indicar las causales por las cuales es nula la resolución)    
POR LO EXPUESTO:
A UD. pido elevar el expediente a su Superior en Grado.

Arequipa, 23 de enero de 2015   


(Firma del administrado y firma del Abogado)


12/1/15

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LA OBLIGACIÓN DE INCLUSIÓN A PLANILLAS COMO PARTE DE UNA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE AMPARO

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LA OBLIGACIÓN DE INCLUSIÓN A PLANILLAS COMO PARTE DE UNA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE AMPARO

Por José María Pacori Cari
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle del Perú

Resumen: la inclusión en planillas una vez declarada la existencia de una relación laboral debe ser realizada de oficio por el empleador.

Se me ha presentado un caso curioso. Se interpone demanda constitucional de amparo para la reposición del trabajador a su puesto de trabajo, se emite sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda y dispone la reposición del trabajador, la sentencia de vista confirma esta sentencia de primera instancia. Sin embargo, se verifica que en ninguna parte se solicitó o existió pronunciamiento sobre la necesidad de incluir en planillas al trabajador. Esto produce un dilema, inicio todo un nuevo proceso sólo para obtener la inclusión en planillas o lo solicito en ejecución de sentencia. Si lo solicito en ejecución de sentencia se me puede indicar que no fue materia de pronunciamiento lo cual me llevará nuevamente a presentar una nueva demanda.

Frente a este problema jurídico he encontrado la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 02922-2010-PA/TC LORETO MELITA PIZANGO GÓMEZ que en su fundamento 2 indica lo siguiente:

“La sentencia expedida por la Sala Superior competente ha establecido, aplicando el principio de primacía de la realidad, que la demandante mantuvo vínculo laboral con la municipalidad emplazada, sujeto al régimen laboral de la actividad privada, en su condición de obrera municipal, de conformidad con lo establecido por el artículo 37.° de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; por lo tanto, las labores de la recurrente deben desenvolverse mediante el correspondiente contrato de trabajo, lo que conlleva su inclusión en planillas. En consecuencia, debe estimarse la demanda en los extremos materia del recurso de agravio constitucional.” (El resaltado es mío)
Conforme a este considerando, resulta implícito incluir en planillas al trabajador cuya relación ha sido declarada laboral por un órgano jurisdiccional, no siendo necesario iniciar un nuevo proceso, pensar lo contrario sería afectar el principio de tutela judicial “efectiva”
Por otro lado, declarada la existencia de una relación laboral dentro del régimen laboral privado conlleva necesariamente a la obligación legal de incluir al trabajador en planillas esto para no contravenir el art. 3 del Decreto Supremo 001-98-TR “Normas Reglamentarias relativas a obligación de los empleadores de llevar planillas de pago” que indica:

Los empleadores deberán registrar a sus trabajadores en las planilla, dentro de las setentidos (72) horas de ingresados a prestar sus servicios, independientemente de que se trate de un contrato por tiempo indeterminado sujeto a modalidad o a tiempo parcial.”
De esta manera, la inclusión en planillas una vez declarada la existencia de una relación laboral debe ser realizada de oficio por el empleador.
A continuación le ofrecemos un modelo de escrito que hace práctico lo indicado en la presente entrada:

Modelo de requerimiento de inclusión en planillas

EXPEDIENTE              : (…)
ESPECIALISTA     :
ESCRITO            : 01-2015
SUMILLA            : REQUERIMIENTO

SEÑOR JUEZ DEL (…) JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE (…)
(NOMBRE DEL DEMANDANTE) en el proceso constitucional de amparo que sigue en contra del Instituto Peruano del Deporte de (…); a Ud., respetuosamente, digo:

I.- Hecho que sustenta el pedido
1.- Señor Juez, en el presente caso y en mérito a la ejecución de sentencias, se me ha repuesto en labores en la institución demandada, sin embargo, la misma hasta la fecha no cumple con incluirme en planillas situación que afecta mis derechos constitucionales al trabajo, además de los beneficios sociales que no puedo percibir.

II.- Fundamento Jurídico
2.- En el presente proceso se han emitido dos sentencias. Es del caso que en el Considerando séptimo, literal d), de la Sentencia de Primera instancia  094-2008 de 05 de junio de 2008 se indica con todo lo cual se concluye, que a la fecha del cese de la actora, existía entre las partes una relación laboral, sujeta al régimen laboral de la actividad privada a que se refiere el Decreto Legislativo 728, de naturaleza permanente, a tiempo completo y sujeto a plazo indeterminado (…).” La anterior sentencia fue confirmada por la Sentencia de Vista 607-2009 de 28 de agosto de 2009.
3.- Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 02922-2010-PA/TC LORETO MELITA PIZANGO GÓMEZ en su fundamento 2 indica lo siguiente: “La sentencia expedida por la Sala Superior competente ha establecido, aplicando el principio de primacía de la realidad, que la demandante mantuvo vínculo laboral con la municipalidad emplazada, sujeto al régimen laboral de la actividad privada, en su condición de obrera municipal, de conformidad con lo establecido por el artículo 37.° de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; por lo tanto, las labores de la recurrente deben desenvolverse mediante el correspondiente contrato de trabajo, lo que conlleva su inclusión en planillas. En consecuencia, debe estimarse la demanda en los extremos materia del recurso de agravio constitucional.” (El resaltado es mío)
4.- Asimismo, el art. 3 del Decreto Supremo 001-98-TR “Normas Reglamentarias relativas a obligación de los empleadores de llevar planillas de pago” indica que Los empleadores deberán registrar a sus trabajadores en las planilla, dentro de las setentidos (72) horas de ingresados a prestar sus servicios, independientemente de que se trate de un contrato por tiempo indeterminado sujeto a modalidad o a tiempo parcial.”

III.- Petitorio
5.- Dentro de este contexto, en atención a las sentencias emitidas en el presente proceso, a la STC recaída en el Exp. 02922-2010-PA y el art. 3 del D. S. 001-98-TR, SOLICITO SE REQUIERA a la demandada IPD para que en el plazo de setentidos (72) hora proceda a incluirme en planillas, bajo apercibimiento de denuncia penal por desobediencia a la autoridad y multa de cinco unidades de referencia procesal en contra los funcionarios responsables.

IV.- Identificación de los funcionarios responsables del cumplimiento
6.- El requerimiento efectuado solicito se realice directamente a los siguientes funcionarios:
a.- Presidente del IPD Sr. (…), a quien se le deberá de notificar en la sede del IPD esto es en (…).
b.- Presidente del Consejo Regional del Deporte IPD (…), Sr. (…) a quien se le deberá de notificar en (…).

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido acceder al requerimiento efectuado.

Arequipa, 12 de enero de 2015.

(Firma del Abogado y del interesado)




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