LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Por José María Pacori Cari

ÁREA: DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

LÍNEA: FUENTES

La finalidad de las fuentes del derecho es servir como función de garantía, impidiendo que el Juez, no decida los casos concretos que le son puestos, deje transbordar su subjetivismo. Impiden el juzgamiento centrado en criterios personales.

La costumbre internacional

En el derecho civil nacional se entiende por costumbre a la práctica longeva, uniforme y general, constante de repetición general de un comportamiento que por la reiteración pasa a indicar un modo de proceder en determinado medio social.

La costumbre es una práctica general aceptada como derecho. El derecho internacional entiende que la costumbre internacional, a semejanza de lo que ocurre en el derecho civil nacional, está dotado de dos elementos: el material y el subjetivo o psicológico.

El elemento material o externo consiste en la práctica, en la repetición, por largo tiempo, de un cierto modo de proceder ante determinado cuadro de hecho. La conducta reiterada no precisa ser necesariamente un comportamiento positivo, pudiendo consistir en una omisión.

El elemento subjetivo (opinio juris) consiste en el entendimiento, en la convicción de que así se procede por ser necesario, correcto y justo, es una convicción de que la norma elegida funciona como ley.

No debe de confundirse el elemento subjetivo con la mera práctica, en la costumbre hay un sentimiento de deber jurídico, de obligatoriedad, de esta manera, la costumbre es una reciprocidad entre los Estado que la adoptan.

Es posible la existencia de costumbres internacionales de ámbito regional, como es el caso del asilo político, costumbre internacional de carácter regional presente en los países de América Latina.

La costumbre internacional como fuente del derecho viene cayendo en desuso debido a la dificultad en ser probado y la demora en ser constituido. Los conflictos con los sujetos de derecho internacional tienen exigido soluciones rápidas y ágiles, la costumbre internacional es de constitución lenta, no satisfaciendo las necesidades del mundo actual. Después de la Segunda Guerra Mundial, la costumbre internacional viene siendo sustituida gradualmente por los tratados y convenciones internacionales como fuente del derecho. La costumbre debe de ser probada por quien la alega. La dificultad en ser probada es otro de los motivos que lleva a su sustitución por los tratados, que por ser escritos son fáciles de ser probados.

Los Tratados internacionales

Actualmente, los tratados son las principales fuentes del derecho internacional. No se establece una jerarquía entre las fuentes del derecho internacional, más se reconoce a los tratados, las costumbres y los principios generales como fuentes fundamentales y los demás medios auxiliares. A diferencia de lo que sucede en el derecho civil nacional, puede suceder que la costumbre derogue una norma expresa en un tratado, cuando se dice que el tratado se extingue por el desuso.

El tratado se define como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, no necesariamente compuesto por un único instrumento, sino por dos o más instrumentos conexos, cualquiera que sea su designación específica. El acuerdo celebrado entre los Estados debe ser regido por el derecho de las gentes para ser considerado tratado, si fuera regido por la ley interna de alguno de los Estados, será un contrato interestatal pero no un tratado.

Principios generales del Derecho.

Nos referimos a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Se indica que la referencia a naciones civilizadas tendría un carácter discriminatorio. El derecho internacional moderno depende cada vez menos de esta fuente del derecho internacional, pues la mayoría de los principios generales del derecho se encuentra fijados en el derecho consuetudinario o en el derecho de los tratados

Medios auxiliares.

Son medios auxiliares para la solución de los litigios internacionales las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas más calificados de las diferentes naciones.

Equidad

La equidad es una regla de aplicación de los principios de justicia a los casos concretos. Es una forma de resolución de los conflictos para atenuar los excesos del formalismo jurídico. La equidad tiene tres importantes papeles:

1.   La equidad es un medio de atenuar la aplicación del derecho, disminuyendo las consecuencias excesivas

2.   La equidad es un medio complementario de aplicación del derecho, ejerciendo una función moderadora y supletoria, colmando algunas lagunas del derecho. En este momento la equidad funciona como una fuente subsidiaria del derecho.

3.   La equidad como medio de descartar la aplicación del derecho. Aparece la posibilidad de una decisión obtenida por equidad descartando la aplicación del derecho

Actos jurídicos unilaterales

Los actos jurídicos internacionales de los sujetos del derecho internacional son considerados como fuentes del derecho internacional. Los actos unilaterales en cierta medida corresponden a los negocios jurídicos unilaterales de derecho interno. A través de la actuación de los representantes de los Estado, estos actos contribuyen para la formación de la costumbre, para la cual sirven de precedente. De la misma manera que los Estados, las organizaciones internacionales realizan actos cuyos efectos se protegen para garantizar su estructura organizacional, donde la necesidad de identificar los actos que son fuentes autónomas de derecho internacional de los demás: los actos de legislación interna. La característica esencial de os actos autónomos está en el hecho de que provienen de un único sujeto de derecho internacional, de una sola parte y cuya validez es independiente de cualquier otra fuente. Los actos unilaterales de los sujetos de derecho internacional se dividen en:

Clases de actos unilaterales

1.   Protesto

El protesto es el acto por el cual un Estado hace entender que no considera determinada situación como conforme a Derecho. Es una declaración que niega legitimidad a una determinada situación.

2.   Notificación

La notificación es una comunicación que un sujeto de derecho internacional hace a otro sobre determinado hecho o acto que tomo, del cual surgen determinadas consecuencias jurídicas, por ejemplo, la notificación de ocupación de estado de guerra.

3.   Reconocimiento

A través del reconocimiento se admite como legítimo un determinado estado de cosas o determinada pretensión. Es lo inverso al protesto. El Estado que lo hace no puede negar la legitimidad que reconoce.

4.   Renuncia.

La renuncia es una declaración a través de la cual se abandona una pretensión. Es un acto jurídico unilateral, irrevocable y extintivo de derecho del sujeto de derecho internacional. La renuncia solamente será fuente de derecho internacional cuando su validez no dependa de la voluntad de otro Estado, o que excluya renuncias convencionales resultantes de tratados. Por esta razón no se incluye entre las formas de renuncia a la denuncia porque le falta la característica de autonomía.

5.   Promesa

La promesa es una declaración dirigida a uno o más sujetos de derecho internacional  para obligarse a un determinado comportamiento. Las promesas se deben distinguir de las simples comunicaciones, indicando que también son promesas los tratados con cargo a solamente una de las partes.

Elementos comunes de los actos unilaterales

Los elementos comunes que caracterizan a los actos unilaterales son los siguientes:

1. Son manifestaciones unilaterales que producen efectos jurídicos en la esfera internacional.

2. Son autónomas, requieren recepción mas no aceptación, pues producen efectos jurídicos una vez recibidos

3. Por no tener exigencias formales pueden ser expresos, tácitos o implícitos.

4. No siendo formales no tiene el deber de ser registrados.