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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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24/10/12

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DECRETO LEGISLATIVO 276 A LOS CONTRATADOS DEL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO. ¿ES POSIBLE APLICAR LAS NORMAS DEL DECRETO LEGISLATIVO 276 A LOS CONTRATADOS?

ÁREA: DERECHO LABORAL PÚBLICO
LÍNEA: PARTE GENERAL

Por José María Pacori Cari y Enrique Cari Sunchuri

El artículo 2 del Decreto legislativo 276
En el Perú se tiene la errada concepción que el Decreto Legislativo 276 y su reglamente el Decreto Supremo 005-90-PCM sólo regulan a los servidores nombrados que hacen carrera administrativa, sin embargo, este conocimiento es errado puesto que también regula a los servidores contratados para labores de naturaleza permanente que han ingresado por concurso público. Lo que sustenta esta afirmación es el Artículo 2, primer párrafo, del Decreto legislativo 276 (publicado el 24-03-1984) que indica “No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable.” (El subrayado es nuestro)

Planos de exclusión del artículo 2 del Decreto legislativo 276
Este artículo ha merecido una interpretación por parte del Tribunal Constitucional como se puede verificar del fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. 3446-2004-AA/TC que establece lo siguiente: “El artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 276 dispone que no se encuentran comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contratados, ni los funcionarios que desempeñen cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la ley de la carrera administrativa en lo que les sea aplicable. También precisa, en el mismo contexto, que no están comprendidos en la carrera administrativa ni en norma alguna de la ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica. Como se observa, el citado artículo establece dos planos de exclusión para la carrera administrativa. El primero, aplicable a los servidores contratados y a los funcionarios que desempeñan cargos de confianza o políticos, que apunta a una exclusión parcial, en tanto los exceptúa de la carrera administrativa pero les aplica las disposiciones de ley en lo que sea pertinente. El segundo, que se orienta hacia una exclusión total, en la medida que ninguno de los alcances de la norma en cuestión les resultan aplicables.”
De esto concluimos que a los servidores públicos contratados sí les es aplicable el Decreto Legislativo 276 en las disposiciones que les sea aplicables, pero surge la pregunta ¿qué disposiciones les son aplicables y cuáles no? La respuesta o respuestas que les damos a esta pregunta son las siguientes:

¿Qué se entiende por servidor público?
La primer solución, la encontramos en la palabra servidor público, no todo servidor público es de carrera, por lo que se hace necesario determinar normativamente que se entiende por servidor público. El Artículo 3 del Decreto Supremo 005-90-PCM  (publicado el 18-01-1990) indica “Para efectos de la Ley, entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a Ley.” De esta norma tenemos que cuando usamos la palabra servidor público, nos referimos al servidor nombrado que hace carrera y al servidor contratado. De esta manera, cualquier norma del Decreto Legislativo 276 y su Reglamento que sólo indique la palabra “servidor público”, sin indicar que es de carrera, se entiende que es aplicable también a los contratados, por ejemplo, el artículo 23 del Decreto Legislativo 276 establece “Son prohibiciones a los servidores públicos: (…)” se entiende que esta norma es aplicable tanto a los nombrados como a los contratados.

De las obligaciones previstas en el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento
La segunda solución, la encontramos  en el Artículo 126 del Decreto Supremo 005-90-PCM que establece que “Todo funcionario o servidor de la Administración Pública, cualquiera fuera su condición, está sujeto a las obligaciones determinadas por la Ley y el presente Reglamento.”
De esta norma se concluye que en materia de responsabilidad administrativa todo servidor público (nombrado o contratado) se sujeta al régimen del proceso administrativo disciplinario. Sin embargo, la norma se extiende a otros casos en los cuales se puede establecer una obligación o imperativo a un servidor como, por ejemplo, lo dispuesto en el Artículo 185 del Decreto Supremo 005-90-PCM que establece que “La renuncia será presentada con anticipación no menor de treinta (30) días calendario, siendo potestad del titular de la entidad, o del funcionario que actúa por delegación, la exoneración del plazo señalado.” Esta norma será aplicable al servidor contratado porque constituye una obligación impuesta por la Ley, al decir del artículo 126 del Decreto Supremo 005-90-PCM, si esto es así, también resulta de aplicación el Artículo 184 del Decreto Supremo 005-90-PCM que indica “En los casos de fallecimiento, renuncia o cese definitivo, la resolución respectiva expresará además todos los aspectos referentes a la situación laboral del ex-servidor, a fin de facilitar el inmediato ejercicio de los derechos económicos que le corresponda.”

De los derechos y el principio de igualdad de trato.
La tercera solución, la encontramos en los casos de derechos que se confieran a los servidores públicos de carrera y que aparentemente no le corresponden al trabajador contratado, en estos casos se debe ser cuidadoso en generalizar, por cuanto por la naturaleza de las cosas existen derechos que no pueden ser reconocidos a los servidores contratados, por ejemplo, el caso de la garantía del nivel adquirido (solo un servidor de carrera asciende en niveles). Sin embargo, consideramos que la regla debe ser que por el principio de igualdad de trato todos los derechos de los servidores nombrados también lo son de los servidores contratados, salvo casos referidos a la naturaleza de las cosas (o la naturaleza de la carrera administrativa). (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y ENRIQUE CARI SUNCHURI)


José María Pacori Cari

Author & Editor

CATEDRÁTICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD JOSÉ CARLOS MARIÁTEGUI EN EL PERÚ, SOCIO DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, MIEMBRO DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO ADMINISTRATIVO, ARTICULISTA EN EL SUPLEMENTO LA GACETA JURÍDICA DEL DIARIO LA RAZÓN EN BOLIVIA, COLABORADOR EN LA REVISTA ADMINISTRACIÓN Y CONTROL DEL PERÚ, ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO LABORAL.



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