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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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23/10/12

EL PRINCIPIO DE ANALOGÍA VINCULANTE O EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: TERTIUM COMPARATIONES Y REQUISITOS.

ÁREA: DERECHO LABORAL
LÍNEA: CESES COLECTIVOS

Por José María Pacori Cari y Luis Aludra Montes

Con motivo de los ceses colectivos que se produjeron en la década de los noventa, se ha emitido un normatividad para tutelar los derechos de los cesados inconstitucionalmente. Esto ha dado lugar a que se expidan Listados que establecían a los trabajadores que habían sido despedidos inconstitucionalmente, siendo que otros trabajadores al no salir en los listados han visto postergados sus derechos. El caso más grave de no inclusión en los listados son los casos en los cuales teniendo los mismos hechos a unos trabajadores se les considera en los listados y a otros no, esto ha generado que se haga positivo el principio de analogía vinculante o derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

La interpretación analógica
El artículo 139, inciso 9, de la Constitución Política del Estado Peruano de 1993 establece “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” Asimismo, el Artículo IV del Título Preliminar del TUO del Código Procesal del Perú establece que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.”
Estas dos normas se refieren al caso de interpretación de normas. “la interpretación extensiva o analógica de la norma consiste en la aplicación de un supuesto legal a toros casos además de los expresados en su texto, dicha interpretación no es posible en nuestro ordenamiento por no permitirlo el Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil” (Casación 2368-98-Lima, El Peruano, p. 3179, 15-08-1999)
Sin embargo, esta interpretación debe de distinguirse de la interpretación contrario sensu como se verifica de lo siguiente: “La interpretación contrario sensu no está prohibida por el Artículo IV del Título Preliminar del Código Civil y además es una herramienta de hermenéutica jurídica distinta a la analogía, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de integración ante el defecto o deficiencia de la ley.” (Casación 461-97-Lima, El Peruano, 05-08-1998, p. 1519)  

Principio de analogía vinculante.
Sin embargo, no sólo la ley se puede aplicar por analogía sino también los casos similares, esto es, hechos similares que han dado lugar a una aplicación particular de normas, nótese que en este caso, no existe un defecto o deficiencia de la ley, sino que se pide que estando a situaciones concretas favorecidas, estas situaciones se apliquen a un caso similar. Es principio jurídico el que indica “A igual razón igual derecho”, por lo que en una situación de hecho similar se debe de aplicar la misma norma sustantiva.
Esta ampliación de la analogía de la norma a los hechos, ha generado la existencia del  “principio de analogía vinculante” que se aplica en el caso de los ceses colectivos ilegales que se produjeron en el Perú por la década de los noventa. La norma que hace positivo este principio es el Artículo 3, inciso b) de la Ley 29059 que indica:

“La Comisión Ejecutiva sigue los siguientes criterios para la revisión: (…) b) Aplicación del principio de analogía vinculante ante la existencia de casos similares y observación del debido proceso para la revisión señalada en el artículo 1.” (El subrayado es nuestro)

El derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley
El principio de analogía vinculante que no está referido al caso de la interpretación de normas analógico, está relacionado con el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, que lo encontramos graficado en el fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1279-2002-AA/TC que indica:

“Aunque se haya alegado la violación del derecho de igualdad ante la ley, lo cierto es que no es tal dimensión clásica del derecho de igualdad la que aquí interesa, a efectos de dilucidar el fondo de la controversia; es decir, el problema que ahora este Tribunal tiene que resolver no versa sobre un tópico en el que el legislador, mediante la ley, haya introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable, que pese sobre el recurrente, como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, sino, en realidad, su aplicación en forma diferenciada. Esto es, una eventual violación del “derecho de igualdad en la aplicación de la ley”. El derecho de igualdad, en efecto, no sólo se proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del derecho, sino también en el momento de su aplicación. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma situación, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligación a todos los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensión del derecho a la igualdad vincula, esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídicas.” (El subrayado es nuestro)


Tertium comparationes
El fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1279-2002-AA/TC indica:

“Para que se genere una violación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, aparte de la necesidad de que se trate de un mismo órgano administrativo que los haya expedido, es preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el órgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qué ser plena. Basta que existan suficientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma. Asimismo, la aludida vulneración requeriría que el tertium comparationis que se ofrezca, exprese una “línea constante” de comprensión y aplicación de la norma, de modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolución administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la “línea constante” sea expresión de un mero capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos sustancialmente análogos resueltos con anterioridad al acto o resolución administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una fundamentación adecuada que justifique la variación del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la “línea constante” de interpretación y aplicación de una norma a un supuesto fáctico sustancialmente igual, puede legítimamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los órganos competentes (ordinal 2.8 del artículo V del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General).”

Requisitos para alegar la no aplicación analógica de la ley a un caso similar.
Para alegar la existencia de una afectación del derecho a la igualdad por no aplicación de la ley a un caso análogo, o mejor denominado, analogía vinculante, se debe de tener en cuenta lo siguiente:

1. Ofrecimiento del “tertium comparationis”, que es un caso análogo a otro caso y en base al cual se pretende se resuelva.
2. El tertium comparationis expresa una línea constante de comprensión y aplicación de la norma.
3. El tertium comparationis son casos resueltos con anterioridad al acto que se impugna
4. Demostración del apartamiento de la línea constante como expresión de un mero capricho.
5. Demostración de la no existencia de fundamentación adecuada que justifique la variación del criterio interpretativo
6. Mismo órgano que expide el acto que sirve de comparación y el acto impugnado.
7. El acto de comparación y el acto impugnado tienen una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos (no necesariamente debe ser plena)

De acreditarse estos requisitos, se debe de declarar la existencia de contravención al principio de igualdad y deberá de ordenarse la aplicación del principio de analogía vinculante.

El derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
Resulta ilustrativo lo indicado sobre este derecho en los fundamentos 19 a 25 de la STC recaída en el EXP. 2317-2010-AA/TC en los siguientes términos:

“19.- Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, toda vez que no se proscribe todo tipo de diferencia en el ejercicio de los derechos fundamentales, sino que la igualdad será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable (STC N.º 0048-2004-AI/TC, Fundamento 39) 20.- A su vez, este Colegiado ha establecido que el principio-derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2º, numeral 2) de la Constitución, contiene las siguientes dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Así, mientras que la primera faceta se configura básicamente como un límite al legislador, la segunda de ellas se manifiesta como un límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (STC 0004-2006-PI/TC, Fundamentos 123-124). 21.- Asimismo, es postura reiterada de este Tribunal el concepto de que, para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la diferencia de las personas, es preciso que se proponga un tertium comparationis válido, esto es, un término de comparación que sea suficiente y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante situaciones fácticas iguales, uno de los sujetos de la relación ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen (STC N.º 4587-2004-AA/TC)  22.- En relación a este punto, el recurrente acompaña a su demanda, a manera de tertium comparationis, los casos de varios ex-trabajadores que, al igual que él, fueron cesados en el año 1996 por causal de excedencia en virtud de un mismo acto administrativo, a saber: la Resolución del Secretario General N.º 043-96-TR/SG (obrante a fojas 53). Así pues, el recurrente presenta el caso de trece ex-trabajadores contemplados en dicha Resolución, de los cuales diez han sido incorporados en el Primer Listado mediante Resolución Ministerial N.º 347-2002-TR, y los otros tres, en el Cuarto Listado aprobado por Resolución Ministerial N.º 028-2009-TR. A juicio del demandante, este trato diferenciado resulta violatorio de su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, por cuanto no se han expresado las razones para realizar dicha distinción; es decir, no se ha establecido por qué, a pesar de cumplir con los mismos requisitos que las personas antes indicadas, el actor no ha sido incluido en ninguna de las listas publicadas.”(el subrayado es nuestro)

Los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 29059 y el principio de analogía vinculante.
Algunas veces se indica que no se puede aplicar el supuesto de analogía vinculante, por cuanto no se acredita estar dentro de los supuestos normativos del artículo 1 de la Ley 29059 que establece:

“Encárgase a la Comisión Ejecutiva, creada por Ley Nº 27803, la revisión complementaria y final de los casos de los ex trabajadores cuyo derecho fue reconocido por Resolución Suprema Nº 021-2003-TR, y fueron excluidos por la Resolución Suprema Nº 034-2004-TR, y de aquellos que, habiendo presentado sus expedientes en el plazo de ley, presentaron recursos de impugnación administrativa o judicial por no estar comprendidos en alguna de las Resoluciones Ministeriales núms. 347-2002-TR y 059-2003-TR y en la Resolución Suprema Nº 034-2004-TR.”

La Comisión de ceses colectivos ha indicado en varios casos que por no estar en los supuestos del artículo 1 de la Ley 29059, no es procedente el pedido de incorporación en los Listados de Ceses Colectivos, sin meritar la existencia de casos análogos.
Respecto de esto es importante tener en cuenta lo establecido en la STC recaída en el EXP. 2317-2010-AA/TC que en los considerandos pertinentes establece lo siguiente:

“23.- En atención a lo expuesto, este Tribunal considera que el término de comparación ofrecido por el demandante resulta válido y adecuado para el presente caso, por cuanto permite apreciar el trato desigual que la parte emplazada le ha conferido a su caso respecto de otros sustancialmente iguales. En consecuencia, y como paso siguiente, corresponde analizar si la entidad demandada ha ofrecido una justificación objetiva y razonable para realizar dicho trato desigual. 24.- Al respecto, conviene reiterar que, mediante escrito de fecha 06 de agosto de 2007, obrante a fojas 155, el demandante remitió a la Comisión Ejecutiva aquellos elementos probatorios que, a su criterio, permitían aplicar a su caso el principio de analogía vinculante establecido en el artículo 3º de la Ley N.º 29059. En efecto, de la lectura de dicho documento, se aprecia que el recurrente hizo saber a la entidad demandada el caso de varios ex-trabajadores que, estando en una situación análoga a la suya –esto es, haber sido cesados por la misma resolución administrativa-, habían sido incluidos en alguno de los listados publicados por la Comisión Ejecutiva. No obstante ello, de la lectura de la Carta N.º 0600-2009-MTPE (obrante a fojas 122), se aprecia que la entidad demandada no se pronunció sobre esta información suministrada por el demandante, limitándose a exponer las razones por las cuales su caso no se subsumía en ninguno de los supuestos habilitantes establecidos en el artículo 1º de la Ley N.º 29059. 25.- Dicha circunstancia, a criterio de este Tribunal, demuestra fehacientemente que la entidad emplazada no ha brindado una justificación objetiva y razonable que respalde el trato desigual que realizó respecto a la situación del demandante, no obstante haber sido informado de ello en forma previa y oportuna, por lo cual ha quedado demostrada la violación del derecho del demandante a la igualdad en la aplicación de la ley. (…) 29.- Pues bien, sobre la base de estas consideraciones, y en lo que concierne al presente caso, corresponde señalar que el comportamiento omisivo de la Comisión Ejecutiva respecto a la información cursada por el demandante, ha violado también el derecho de éste al debido procedimiento administrativo, en la vertiente de motivación insuficiente, por cuanto aquella entidad se encontraba obligada a pronunciarse respecto a las razones por las cuales no resultaba aplicable, al caso del recurrente, el principio de analogía vinculante establecido en el artículo 3º de la Ley N.º 29059. En consecuencia, la demanda también debe ser estimada en este extremo. (…) 35.- En cuanto al análisis del caso sub litis, y según se dijo en el fundamento 24 de la presente sentencia, se aprecia que el acto administrativo contenido en la Carta N.º ,0600-2009-MTPE no ofrece ningún elemento de justificación en relación a la no aplicación del principio de analogía vinculante al caso del demandante, establecido en el artículo 3º de la Ley N.º 29059; por lo que, al haberse demostrado en el fundamento 25 supra que dicho proceder de la demandada ha vulnerado el derecho del recurrente a la igualdad en la aplicación de la ley, cabe concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de discriminación indirecta basada en un “motivo sospechoso” que, en este caso, no es otro que la discapacidad física del demandante. Por consiguiente, la demanda debe ser estimada también en este extremo.”

Como se observa el no pronunciamiento sobre el caso de analogía vinculante no es aceptado por el Tribunal Constitucional, indicando que no pronunciarse sobre el fondo del pedido de aplicación del principio de analogía vinculante afecta el derecho al debido proceso en la vertiente de una insuficiente motivación. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y LUIS ALUDRA MONTES)


José María Pacori Cari

Author & Editor

CATEDRÁTICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD JOSÉ CARLOS MARIÁTEGUI EN EL PERÚ, SOCIO DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, MIEMBRO DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO ADMINISTRATIVO, ARTICULISTA EN EL SUPLEMENTO LA GACETA JURÍDICA DEL DIARIO LA RAZÓN EN BOLIVIA, COLABORADOR EN LA REVISTA ADMINISTRACIÓN Y CONTROL DEL PERÚ, ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO LABORAL.



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