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La presente Bitácora esta a cargo de JOSÉ MARÍA PACORI CARI, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui en el Perú, Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Articulista en el Suplemento La Gaceta Jurídica del Diario La Razón en Bolivia, Colaborador en la Revista Administración & Control del Perú, Abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Laboral.

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31/10/12

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TRATAMIENTO LABORAL DE LOS DÍAS FERIADOS Y DÍAS NO LABORABLES

ÁREA  : DERECHO LABORAL
LÍNEA : DESCANSOS REMUNERADOS.
Por José María Pacori Cari y Armando Fuentes Arango
En la presente entrada, tratamos de hacer algunas diferencias laborales entre los días feriados y los días no laborables.
Introducción
Los DÍAS FERIADOS se encuentran regulados por el Decreto Legislativo 713 por el que “Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada” y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo 012-92-TR. Estas normas establecen los DÍAS FERIADOS en el Perú.
Los DÍAS NO LABORABLES se generan por las disposiciones que durante el año (generalmente de manera anual) el Gobierno Nacional del Perú emite de manera exclusiva para el sector público, pudiendo de forma voluntaria y opcional acogerse a estos las empresas del sector privado.
Características de los días feriados
En el caso de los DÍAS FERIADOS, los trabajadores deberán percibir por el día feriado no laborable la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo. Si se trabaja en el día feriado no laborable, sin descanso sustitutorio, se debe de otorgar la remuneración correspondiente por la labor efectuada más una sobretasa del 100%. Además, se tiene que los días feriados no son recuperables. De esta manera, los días feriados son siempre remunerados sin condición alguna, no son recuperables, si se labora en un día feriado y no se reemplaza por un día de descanso corresponde el pago de una sobretasa.
Características de los días no laborables
En el caso de los días no laborables, los días no laborables pueden ser laborados o no, por lo que los trabajadores que laboren en días no laborables no tienen derecho al pago de ninguna sobretasa o compensación especial como sí ocurre con los feriados. Además, los días no laborables, a consideración del empleador, podrían legalmente ser recuperados en la forma que establezca la empresa. De esta manera, si el trabajador no labora en el día no laborable y no los recupera podrían ser descontados; estos días sí son recuperables, según la forma que disponga el empleador; si se labora en un día no laborable, no se tiene derecho a ninguna sobretasa o compensación económica.
Excepciones
Excepciones a lo indicado anteriormente, pueden ser las siguientes:
1.      ¿Qué sucede en el caso que el turno de trabajo de un trabajador comienza el día 7 de octubre a las 11 pm y termina a las 7 am del día 08 de octubre (día feriado)? Este trabajador no tiene derecho a percibir la sobretasa por laborar en día feriado. En otras palabras, no se considera que se ha trabajado en feriado no laborable cuando el turno de trabajo se inicia en día laborable y concluye en el día feriado no laborable.
2.      Otra situación, es el 01 de mayo de cada año, el Día del Trabajo, que tiene un tratamiento especial porque sí coincide con el día de descanso semanal obligatorio, se deberá pagar al trabajador un día de remuneración adicional por el citado feriado.
Esperamos que estas diferencias les sean de utilidad, libertad, igualdad y fraternidad entre los pueblos. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y ARMANDO FUENTES ARANGO)


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MODELO DE SOLICITUD DE UN PENSIONISTA PARA GOZAR DEL DERECHO A PERCIBIR UNA PENSIÓN EN EL MÁXIMO NIVEL ALCANZADO

ÁREA: DERECHO PREVISIONAL
LÍNEA: PENSIÓN DE CESANTÍA
En la presente entrada, le ofrecemos el modelo de una solicitud para gozar de una pensión n el máximo nivel ostentado en la carrera administrativa. Recuerde que este beneficio se encuentra regulado por el Decreto Supremo 084-91-PCM y el Decreto Supremo Nº 027-92-PCM. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y ENRIQUE CARI SUNCHURI)
Modelo de solicitud para gozar de una pensión en el máximo nivel alcanzado
SUMILLA: Solicito otorgue pensión en el máximo nivel alcanzado.
SEÑOR GERENTE DE LA RED ASISTENCIAL DE ESSALUD DE (…)
(NOMBRE DEL ADMINISTRADO), con DNI (…), con dirección domiciliaria en (…); a Ud., respetuosamente, digo:
Expresión concreta de lo pedido.
Conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo 084-91-PCM y el Decreto Supremo Nº 027-92-PCM, solicito se disponga se otorgue mi pensión de cesantía en el máximo nivel alcanzado de Jefe de División, Nivel Ejecutivo, más devengados e intereses que se generen.
Fundamentos del pedido.
1.      El solicitante ha sido trabajador nombrado de carrera administrativa bajo los alcances del Decreto Legislativo 276, habiéndose desempeñado en el cargo de Abogado Profesional 2.
2.      Mi cese se produjo por renuncia voluntaria, siendo que se dispuso se me otorgue pensión de cesantía por haber cumplido 30 años de servicios al Estado en el régimen previsional del Decreto Ley 20530.
3.      Conforme a la Resolución que me otorga pensión, la misma me fue otorgada en el cargo de Abogado Nivel Profesional 2.
4.      Es del caso, que durante mi prestación de servicios, se me designó por más de cinco años en el cargo de Jefe de la División de Asesoría Legal, conforme se verifica de las resoluciones de designación que adjunto.
5.      Esta designación se produjo hasta el momento de mi cese, por lo que al ostentar este cargo de responsabilidad directiva por más de 12 meses consecutivos correspondía que mi pensión de cesantía se me conceda en el cargo de Jefe de División y no de Profesional 2, por lo que el presente pedido resulta fundado.
Fundamento de derecho.
Como fundamento de este escrito indico el artículo 1 del Decreto Supremo 084-91-PCM modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 027-92-PCM regula el beneficio indicado en los siguientes términos: " Para tener derecho a gozar de la pensión inherente al mayor nivel remunerativo alcanzado por los funcionarios y servidores públicos, comprendidos en el Decreto Legislativo Nº 276, Régimen de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530 y Artículo 1 de la Ley Nº 23495, deberán haber sido nombrados o designados en el cargo o en el mayor nivel detentado desempeñándolo en forma real y efectiva por un período no menor de doce (12) meses consecutivos o por un período acumulado no consecutivo no menor de veinticuatro (24) meses"
Medios probatorios y anexos
1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad.
1-B Copia de mi Resolución de cese, con lo que acredito mi tiempo de servicios y el régimen laboral en el que me encontraba.
1-C Copia de mi Resolución que me otorga pensión, con lo que acredito el cargo y nivel en el que se me otorgó mi pensión de cesantía
1-D Copia de las Resoluciones que disponen mi designación en el cargo de Jefe de División, con lo que acredito haber sido designado en un cargo de mayor nivel.
POR LO EXPUESTO:
A UD. pido acceder a mi pedido.
Arequipa, 31 de octubre de 2012.


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MODELO DE SOLICITUD DE EXONERACIÓN DE PAGO DEL IMPUESTO AL VALOR DEL PATRIMONIO PREDIAL REALIZADO POR UN PENSIONISTA

ÁREA: DERECHO PREVISIONAL
LÍNEA: PENSIONES
En la presente entrada le ofrecemos, el modelo del escrito por el cual un pensionista solicita se le exonere del pago del impuesto predial. Este modelo de solicitud es la aplicación práctica de lo dispuesto en la Ley 24405. Recuerde que el impuesto predial lo cobran las municipalidades por lo que la solicitud se dirige al Alcalde. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y CESAR ALEJANDRO SANTA MARÍA)
Modelo de solicitud de inafectación al pago de impuesto predial por un jubilado o cesante.
SUMILLA: Solicito exoneración de pago de impuesto predial.
SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE (…)
(NOMBRE DEL ADMINISTRADO-PENSIONISTA), con Documento Nacional de Identidad (…), señalando mi domicilio en (…); a Ud., respetuosamente, digo:
Expresión concreta de lo pedido.
Por medio de la presente, en mi calidad de pensionista, solicito se disponga la exoneración del pago al impuesto predial conforme lo establece el artículo 2 de la Ley 24405.
Fundamentos del pedido.
1.      El solicitante es pensionista de un régimen previsional conforme se verifica de la Resolución que adjunto a la presente.
2.      Es del caso que cuento con una sola propiedad inmueble a mi nombre que constituye casa habitación para mí y mi esposa.
3.    Dentro de este contexto, he tomado conocimiento que la Ley 24405 me exonera en el pago del impuesto predial, situación que motiva el presente escrito.
Medios probatorios y anexos.
1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad
1-B Copia de la Resolución que me otorga pensión
1-C Copia de mi Título de Propiedad.
POR LO EXPUESTO:
A UD. pido acceder a mi pedido
Arequipa, 31 de octubre de de 2012.


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NORMA VIGENTE QUE REGULA LA EXONERACIÓN DEL IMPUESTO A LA RENTA E IMPUESTO AL VALOR DEL PATRIMONIO PREDIAL A LAS PENSIONES DE LOS CESANTES Y JUBILADOS (PERÚ)

ÁREA: DERECHO PREVISIONAL
LÍNEA: PENSIONES
En la presente entrada le ofrecemos el texto de la Ley vigente que exonera de impuestos a las pensiones de cesantes y jubilados, para mayores aclaraciones nos remitimos a nuestra entrada sobre la Cronología de la normatividad de esta exoneración (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y CESAR ALEJANDRO SANTA MARÍA)
EXONERAN DEL PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA, ASÍ COMO DE CUALQUIER OTRO GRAVAMEN, CREADO O POR CREARSE A LAS PENSIONES QUE TIENEN POR ORIGEN EL TRABAJO, INCLUYENDO LAS DE SOBREVIVIENTES, CUALQUIERA SEA LA EDAD DE LOS BENEFICIARIOS
LEY 24405
(Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19-12-1985 y con las modificatorias realizadas hasta la fecha de publicación de esta entrada)
Artículo 1.- Exonérase del pago del impuesto a la renta, así como de cualquier otro gravamen, creado o por crearse, a las pensiones que tienen por origen el trabajo, incluyendo las de sobrevivientes, cualquiera sea la edad de los beneficiarios.[1]
Artículo 2.- Los pensionistas propietarios de un sólo inmueble, a nombre propio o de la sociedad conyugal, que esté destinado en su integridad a vivienda del mismo, deducirán de la base imponible del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial, un monto equivalente a Cincuenta Unidades Impositivas Tributarias (50 UIT) vigentes al mes de enero de cada ejercicio gravable.
Se considera que se cumple el requisito de la única propiedad, cuando además de la vivienda, el pensionista posea otra unidad inmobiliaria constituida por la cochera.
Los propietarios están obligados a presentar la correspondiente Declaración Jurada y las certificaciones que acrediten sus derechos, así como la de informar a la Municipalidad en caso de modificarse las condiciones que dieron lugar a la inafectación.
La inafectación rige desde el semestre en que se presenten en la respectiva Municipalidad las pruebas que acrediten el derecho del beneficiario.
Las Municipalidades que emitan Resolución de inafectación, deben hacerlo dentro de los 90 días de presentadas las pruebas correspondientes, bajo responsabilidad del funcionario responsable. En caso contrario, la solicitud se dará por aceptada.
Lo dispuesto en este artículo es de aplicación a partir del ejercicio gravable de 1990.
Artículo 3.- Deróganse todas las disposiciones que se opongan a la presente ley.
Artículo 4.-  La presente ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial "El Peruano".


[1] Este artículo 1 para su completa comprensión se requiere revisar el artículo 1 de la LEY 24625 que establece “Artículo 1.- Interprétase el Artículo 1 de la Ley Nº 24405, en los siguientes términos: "Están inafectos del pago del Impuesto a la Renta prescrita en el Decreto Legislativo Nº 200, así como de cualquier otro gravamen creado o por crearse, las pensiones originadas en el trabajo, incluyendo las de sobrevivientes, cualquiera sea la edad de los beneficiarios". Esta norma no es una norma modificatoria ni derogatoria, por cuanto indica un acto de interpretación, por lo que el artículo 1 de la Ley 24405 es el que se encuentra vigente.


30/10/12

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MODELO DE ESCRITO DE RECLAMACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO
LÍNEA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
En la presente entrada les ofrecemos el modelo del escrito de reclamación que se requiere previamente a la presentación de un proceso contencioso administrativo de cumplimiento de un acto administrativo, el plazo de quince (15) días hábiles que se indica es el establecido en el TUO de la Ley 27584 – Ley que regula el proceso contencioso administrativo –. Es importante precisar que no se requiere que este documento se envíe a través de una carta notarial (Notario) por no exigirlo la ley (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y CESAR ALEJANDRO SANTA MARÍA)
Modelo de reclamación de ejecución de resolución administrativa
Arequipa, 30 de octubre de 2012.
SEÑOR
PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE (…).
Presente.-
De mi mayor consideración:
Previo atento saludo a su persona, por medio de la presente se le requiere formalmente para que se sirva dar cumplimiento  a lo dispuesto en la RESOLUCIÓN DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS 64.2011.GRA/ORH (que en copia adjunto a la presente) que dispone otorgarme compensación por vacaciones truncas en la suma de S/. 3 400.00 nuevos soles esto en el plazo de quince (15) días hábiles caso contrario iniciaré las acciones legales que correspondan, tal pedido incluye los intereses legales que se hayan generado por la demora en la ejecución de la resolución.
Sustentamos el presente pedido en el Artículo 192 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General - que establece “Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.”
Sin otro particular quedo de Ud. (adjunto copia de mi DNI)
Atentamente,


(NOMBRE DEL ADMINISTRADO QUE REQUIERE LA EJECUCIÓN)
DNI (…)
(DOMICILIO HABITUAL PARA ENVIO DE NOTIFICACIONES)


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CRONOLOGÍA NORMATIVA DE LA EXONERACIÓN DEL IMPUESTO A LA RENTA E IMPUESTO AL VALOR DEL PATRIMONIO PREDIAL A LAS PENSIONES DE LOS CESANTES Y JUBILADOS

ÁREA: DERECHO PREVISIONAL
LÍNEA: PENSIÓN DE JUBILACIÓN.
Por José María Pacori Cari y Cesar Alejandro Santa María
En la presente entrada, le ofrecemos en orden cronológico las normas que motivan la exoneración de impuestos a los pensionistas, en este caso es un sustento normativo-cronológico de cómo se ha regulado en el tiempo este beneficio, esperamos les sea de utilidad:   
19-12-1985 se publica la LEY 24405 por la que “Exoneran del pago de Impuesto a la Renta, así como de cualquier otro gravamen, creado o por crearse a las pensiones que tienen por origen el trabajo, incluyendo las de sobrevivientes, cualquiera sea la edad de los beneficiarios.” que contenía las siguientes normas:
Artículo 1.- Exonérase del pago del impuesto a la renta, así como de cualquier otro gravamen, creado o por crearse, a las pensiones que tienen por origen el trabajo, incluyendo las de sobrevivientes, cualquiera sea la edad de los beneficiarios.
Artículo 2.- Exonérase, igualmente, de todo gravamen creado o por crearse, a las viviendas ocupadas por los pensionistas de los regímenes generales vigentes, a condición de que sean casa única adquirida por dichos pensionistas con préstamo hipotecario, siempre que se mantengan al día el pago de las correspondientes cuotas de amortización o hayan sido totalmente canceladas.
Artículo 3.- Deróganse todas las disposiciones que se opongan a la presente ley.
Artículo 4.-  La presente ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial "El Peruano".”
30-12-1986 se publica LEY 24625 por la que “Interpretan Artículos 1 y 2 de la Ley Nº 24405, referido al pago del Impuesto a la Renta e Impuesto al Valor del Patrimonio Predial” que contenía las siguientes normas:
Artículo 1.- Interprétase el Artículo 1 de la Ley Nº 24405, en los siguientes términos: "Están inafectos del pago del Impuesto a la Renta prescrita en el Decreto Legislativo Nº 200, así como de cualquier otro gravamen creado o por crearse, las pensiones originadas en el trabajo, incluyendo las de sobrevivientes, cualquiera sea la edad de los beneficiarios".
Artículo 2.- Interprétase el Artículo 2 de la Ley Nº 24405, en los siguientes términos: "Están inafectas del pago del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial, dispuesto por la Ley Nº 23552 y de todo gravamen creado o por crearse, la vivienda ocupada por pensionistas a condición de que sea casa única y ocupada por el propietario; los propietarios están obligados a presentar la correspondiente Declaración Jurada y las certificaciones que acrediten sus derechos".”
10-06-1989 se publica la LEY 25033 por la que “Prorrogan por única vez hasta el 30 del presente mes el pago del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial” que contiene las siguientes normas:
Artículo 1.- Prorrógase por única vez hasta el 30 de junio del presente año el pago del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial, correspondiente al ejercicio gravable 1989.
Artículo 2.- Sustitúyase el Artículo 2 de la Ley Nº 24405 del 19 de diciembre de 1985 por el siguiente: "Artículo 2.- Los pensionistas propietarios de un sólo inmueble, a nombre propio o de la sociedad conyugal, que esté destinado en su integridad a vivienda del mismo, deducirán de la base imponible del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial, un monto equivalente a Cincuenta Unidades Impositivas Tributarias (50 UIT) vigentes al mes de enero de cada ejercicio gravable.
Se considera que se cumple el requisito de la única propiedad, cuando además de la vivienda, el pensionista posea otra unidad inmobiliaria constituida por la cochera.
Los propietarios están obligados a presentar la correspondiente Declaración Jurada y las certificaciones que acrediten sus derechos, así como la de informar a la Municipalidad en caso de modificarse las condiciones que dieron lugar a la inafectación.
La inafectación rige desde el semestre en que se presenten en la respectiva Municipalidad las pruebas que acrediten el derecho del beneficiario.
Las Municipalidades que emitan Resolución de inafectación, deben hacerlo dentro de los 90 días de presentadas las pruebas correspondientes, bajo responsabilidad del funcionario responsable. En caso contrario, la solicitud se dará por aceptada.
Lo dispuesto en este artículo es de aplicación a partir del ejercicio gravable de 1990".
Artículo 3.- En ningún caso el pensionista pagará por concepto del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial una suma que exceda el 10% de lo percibido por concepto de pensiones en el año anterior.
Artículo 4.- Las Municipalidades que brinden a sus contribuyentes el servicio de emisión de la Declaración Jurada de autoavalúo y de los recibos de pago correspondientes y los distribuyan a domicilio, quedan facultadas a cobrar anualmente por ambos conceptos, no más del 0.5% de la UIT del mes de Enero de cada ejercicio gravable, por cada predio declarado.
Artículo 5.- Las municipalidades quedan impedidas de incluir en los recibos del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial, algún cobro que no hubiere sido autorizado por ley expresa.
Artículo 6.- Las Municipalidades que por el ejercicio gravable de 1989 hubieren cobrado más del límite fijado por el Artículo 4, compensarán el exceso cobrado en los ejercicios subsiguientes, reajustado en el mismo porcentaje de variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor (IPC) de Lima Metropolitana.
Artículo 7.- Los predios de propiedad de las Sociedades de Beneficencias Públicas quedan exceptuados del pago del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial.
Artículo 8.- Derógase el Artículo 2 de la Ley Nº 24625, Artículo 42 de la Ley Nº 24971, Artículo 2 del Decreto Legislativo 512, así como toda disposición que se oponga a la presente Ley.”
29-03-1991 se publica el DECRETO SUPREMO 073-91-EF por el que “Dictan dispositivo para los efectos de gozar del beneficio de inafectación al pago del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial sobre los predios de propiedad de pensionistas.” Las normas que contiene este Decreto son las siguientes:
Artículo 1.- Para los efectos de gozar del beneficio de inafectación al pago del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial sobre los predios de propiedad de pensionistas, conforme a lo dispuesto por las Leyes 24405, 24625, 24971 y el Decreto Legislativo 512, no será necesario el inicio de procedimiento administrativo alguno de índole declarativo, ni la presentación de documento adicional, certificación o prueba documental, distinta a la sola presentación de la Declaración Jurada que exigen las normas del Impuesto, indicando en ella el derecho del contribuyente a gozar de dicho beneficio, adjuntando únicamente copia de la boleta de pago que acredita la calidad de pensionista correspondiente al mes anterior de la fecha de presentación de la declaración.
Artículo 2.- Las Municipalidades que de conformidad con el artículo 5 del Decreto Supremo 148-83-EFC, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo 179-89-EF, actualicen mecanizadamente la información contenida en las Declaraciones Juradas del Impuesto, considerarán la inafectación a los pensionistas, con la sola Declaración Jurada a que se refiere el artículo anterior.
Artículo 3.- Los pensionistas que habiendo gozado del beneficio de inafectación, lo pierdan posteriormente por no reunir alguno de los requisitos señalados en la Ley, deberán presentar una Declaración Jurada rectificatoria a la Municipalidad correspondiente dentro de los 30 días de ocurrida la causal que determine la pérdida de dicho beneficio.
Artículo 4.- Lo dispuesto en el presente Decreto Supremo no enerva la facultad de las Municipalidades correspondientes de fiscalizar la Declaración Jurada, ni la responsabilidad de los contribuyentes que efectuaren falsas declaraciones con el objeto de gozar del beneficio de inafectación al que no tuvieran derecho, los mismos que quedarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 25035 de Simplificación Administrativa y a las responsabilidades de orden tributario y penal a que hubiere lugar.”
Hasta aquí todas las normas que sustentan el beneficio indicado, esperamos les sea de utilidad en la defensa de sus derechos. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y CESAR ALEJANDRO SANTA MARÍA)


28/10/12

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MODELO DE DEMANDA PARA INICIO DE UN PROCESO DE LESIVIDAD O ACCIÓN DE LESIVIDAD


ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO

LÍNEA: PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

En la presente entrada, les ofrecemos un modelo de demanda judicial para iniciar un proceso de lesividad por parte de una entidad estatal. El proceso contencioso administrativo de lesividad es el que será iniciado por la entidad estatal para obtener en sede judicial la nulidad de un acto administrativo que ha causado estado. La norma base para iniciar este proceso en el Perú es el Artículo 13, segundo párrafo, del TUO de la Ley 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo – (Perú). Es importante señalar que el modelo que le ofrecemos puede ser enriquecido, pero sirve de base esencial para hacer este tipo de demandas. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y CASAR ALEJANDRO SANTA MARÍA)

 

Modelo de demanda de lesividad

 

EXPEDIENTE     :

ESPECIALISTA   :

ESCRITO             : 01-2012

SUMILLA             : Demanda contencioso administrativa de Lesividad.

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.


El PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE (…) Sr. (NOMBRE DEL FUNCIONARIO), en su calidad de representante legal del GOBIERNO REGIONAL DE (…), con DNI (…), con domicilio real en (…), señalando domicilio procesal en (…), en mérito a la resolución autoritativa (…); a Ud., respetuosamente, digo:

I.- DEL DEMANDADO Y SU DIRECCIÓN DOMICILIARIA.

JUAN ARONES PEREZ, con dirección en (…) en su calidad de beneficiario del acto impugnado.

II.- PETITORIO

Como pretensión principal, interpongo demanda de lesividad para que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. (…) por contravenir la Primera disposición final y transitoria de la Constitución Política del Estado, y, accesoriamente:

Como pretensión accesoria, se disponga la no incorporación del demandado en el Régimen previsional Decreto Ley 20530.

III.- EXCEPCIÓN AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.

El Artículo 21, inciso 1 del TUO de la Ley 27584 establece que “No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.”

IV.- PLAZO PARA INTERPONER LA DEMANDA

Los artículos 202.3 y 202.4  de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento administrativo General – (Perú) indican “202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.” En el presente caso, no es posible declarar la nulidad del acto impugnado en sede administrativa por haber vencido el plazo de ley.

V.- RESOLUCIÓN MOTIVADA QUE HABILITA LA INTERPOSICIÓN DEL PRESENTE PROCESO.

Adjuntamos a la presente copia certificada de la resolución (…) por la cual se acredita la existencia de agravio a la legalidad e interés público

VI.- FUNDAMENTOS DE HECHO.

1.   La demandante es una entidad del Estado que cuenta con personería jurídica propia que lo habilita para actuar en defensa de sus intereses.

2.   Con fecha 20 de julio de 2010, se ha emitido el acto administrativo materia de nulidad a favor del demandado incorporándole en el régimen previsional del Decreto Ley 20530.

3.   En atención a una fiscalización posterior, se ha tomado conocimiento que a la fecha de emisión del acto administrativo impugnado no era posible incorporar a ningún trabajador en el régimen previsional del Decreto Ley 20530.

4.   Esto ha motivado la emisión de la resolución que autoriza el inicio del presente proceso, con lo que acreditamos lo siguiente:

a.    El agravio a la legalidad administrativa, esto por cuanto se habría violado de manera manifiesta la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado que establece “Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530.” Esta norma se encontraba vigente al momento de la emisión del acto impugnado, por lo que ha contravenido el principio de legalidad, en el entendido que la autoridad administrativa habría contravenido la Constitución.

b.   El agravio al interés público se acredita por cuanto la misma Primera Disposición final y transitoria de la Constitución en su punto 2 establece que “Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda.” El interés social es el interés público de la sociedad.

5.   De esta manera, queda acreditado de manera manifiesta la nulidad incurrida en el acto impugnado.

VI.- FUNDAMENTO DE DERECHO

Como fundamento jurídico de la presente demanda es el Artículo 13, segundo párrafo, del TUO de la Ley 27584 que indica: “También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.”

VII.- VÍA PROCEDIMENTAL

Debido a la naturaleza de la pretensión le corresponde la vía procedimental especial.

VIII.- MONTO DEL PETITORIO

Debido a la naturaleza de la pretensión no es cuantificable en dinero.

IX.- MEDIOS DE PRUEBA.

1.   La copia certificada de la Resolución Nro. (…) por la que se acredita el agravio a la legalidad administrativa y al interés público, además de acreditar la autorización para iniciar el presente proceso.

2.   El expediente administrativo de la demanda, en el que e verificará todas las actuaciones previas a la toma de decisión de iniciar el presente proceso.

3.   La Resolución que me acredita como Presidente regional.

4.   La Resolución Nro. (…) que incorporó indebidamente al demandado en el régimen previsional de Decreto Ley 20530 y cuya nulidad se solicita a través de la presente demanda.

X.- ANEXOS.

1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad

1-B Copia certificada de la Resolución Nro. (…) por la que se acredita el agravio a la legalidad administrativa y al interés público.

1-C Copia certificada del expediente administrativo de la demanda

1-D Copia certificada de la Resolución que me acredita como Presidente regional.

1-E Copia certificada de la Resolución Nro. (…) que incorporó indebidamente al demandado en el régimen previsional del Decreto Ley 20530.

 

POR LO EXPUESTO:

A UD. pido admitir a trámite la presente demanda.

 
Arequipa, 28 de octubre de 2012.


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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LESIVIDAD O ACCIÓN DE LESIVIDAD EN EL PERÚ


ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO

LÍNEA: PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Por José María Pacori Cari y Cesar Alejandro Santa María

 

En la presente entrada, les ofrecemos unos comentarios sobre el proceso de lesividad o acción de lesividad en el Perú.

 

Definición

En la Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. N.° 05538-2008-PC/TC, séptimo considerando, se indica lo siguiente: “Que, aun cuando en su momento correspondía a la autoridad administrativa iniciar una acción de lesividad, es decir, un proceso contencioso-administrativo destinado a obtener en sede judicial la nulidad del acto administrativo que causó estado; dicha acción también estaba sujeta a un plazo de prescripción de dos años contados a partir de la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, conforme al artículo 202.4º de la Ley 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General.”

De esto tenemos que el proceso contencioso administrativo de lesividad es el que será iniciado por la autoridad administrativa para obtener dentro del plazo correspondiente y en sede judicial la nulidad de un acto administrativo que ha causado estado.

A continuación le indicaremos todas las normas procesales contenidas en el TUO de la Ley 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo – (Perú) que se refieren al Proceso de Lesividad y que nos ayudaran a tener en cuenta las características especiales del mismo:

 

Legitimidad para obrar activa en el proceso de lesividad

El Artículo 13, segundo párrafo, del TUO de la Ley 27584 indica: “También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.”

De este artículo podemos extraer los siguientes requisitos que se deben de observar en un caso de proceso de lesividad:

 

1.   Sólo la ley (norma con rango de ley) faculta a una entidad del estado a iniciar un proceso contencioso administrativo de lesividad.

2.   Antes de iniciar el proceso de lesividad, se debe de emitir una resolución (acto administrativo) debidamente motivado que contendrá:

a.    Identificación del agravio a la legalidad administrativa (se deber{a de observar la contravención al principio de legalidad)

b.   Identificación del agravio al interés público, este requisito resulta importante a fin de evitar la arbitrariedad, si el acto no agravia el interés público no puede ser declarado nulo (el interés público es entendido como el interés de toda la sociedad)

3.   Debe haber vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa. En este punto nos remitimos a lo previsto en los artículos 202.3 y 202.4  de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento administrativo General – (Perú) que indica “202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año,  contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. 202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

 

Legitimidad para obrar pasiva

El Artículo 15, inciso 5 y 6 del TUO de la Ley 27584 establece que “La demanda contencioso administrativa se dirige contra: (…) 5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley. 6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.”

De este artículo podemos establece quiénes pueden ser demandados en el proceso de lesividad:

1.   La persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada.

2.   La entidad administrativa que expidió el acto.

 

Plazo para interponer la demanda en el proceso de lesividad

El Artículo 19, inciso 2 del TUO de la Ley 27584 que indica “La demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes plazos: (…) 2. Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a iniciar el proceso contencioso administrativo de conformidad al segundo párrafo del Artículo 13 de la presente ley, el plazo será el establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General, salvo disposición legal que establezca plazo distinto.”

En este punto, nuevamente nos remitimos a lo previsto en los artículos 202.3 y 202.4  de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento administrativo General – (Perú) que indica “202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año,  contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. 202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

        

No necesidad de agotar la vía administrativa

El Artículo 21, inciso 1 del TUO de la Ley 27584 establece que “No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.”

En efecto, si bien en el proceso de lesividad se hace necesario la expedición de una resolución motivada que indique el agravio al interés público y a la legalidad administrativa, esta resolución no constituye un caso de agotamiento de la vía administrativa, sino un caso de agotamiento de la vía previa, que si bien su no cumplimiento no implica la posibilidad de interponer la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, puede implicar la falta del presupuesto de interés para obrar de la demandante entidad estatal, que acarrea la improcedencia de la demanda.

 

Requisito especial de admisibilidad de la demanda en el proceso de lesividad

El Artículo 22, inciso 2 del TUO de la Ley 27584 establece que “Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil son requisitos especiales de admisibilidad de la demanda los siguientes: (…) 2. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda.”

Como requisito especial de la demanda, se requiera la presentación del expediente administrativo que ha motivado la presente demanda, entendemos que se refiere:

1.   Al expediente administrativo que ha dado lugar a la resolución motivada que autoriza el inicio del proceso de lesividad y

2.   Al expediente administrativo que ha dado lugar al acto administrativo o actuación administrativa cuya nulidad de oficio se solicita en el proceso de lesividad (este expediente debe ser parte del expediente antes indicado, constituyendo una unidad, por lo que la ley se refiere a un solo expediente administrativo).

 

Casos de improcedencia de la demanda

El Artículo 23, inciso 5 del TUO de la Ley 27584 establece que “La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos: (…) 5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley. 6. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace referencia en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.”

Los caso de improcedencia de la demanda se refieren a supuestos de falta de interés para obrar de la entidad demandada, no existe necesidad de recurrir al Poder Judicial cuando se puede declarar la nulidad en sede administrativa, no existe necesidad de recurrir al Poder Judicial si no se ha emitido la correspondiente resolución que autoriza el inicio del proceso de lesividad.

En otra entrada, le ofrecemos un modelo de una demanda de un proceso de lesividad, esperamos que esta información le sea útil.

Por la libertad, igualdad y fraternidad de los Pueblos de América del Sur. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y CASAR ALEJANDRO SANTA MARÍA)


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