EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (PERÚ): COMENTARIO AL ARTÍCULO 21 DEL TUO DE LA LEY 27584

ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO

LÍNEA: PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En esta entrada comentaremos cada uno de los supuestos de excepción al agotamiento de la vía administrativa previstos en el artículo 21 del TEXTO ÚNICO ORDENADO de la LEY 27584 (Decreto Supremo 013-2008-JUS). En este sentido se indica que no será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos:

PRIMER SUPUESTO:

Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.

Comentario.

El segundo párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley 27584 establece que “También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.”

Si entendemos que agotar la vía administrativa es utilizar por parte del administrado todos los medios previstos por la ley para que la autoridad administrativa reconozca o constituya un derecho, tenemos que una entidad estatal no puede agotar la vía administrativa por cuanto esta no está facultada para interponer recursos administrativos puesto que en dicho procedimiento esta entidad actuó como autoridad administrativa resolutiva del procedimiento. En este caso, no es necesario agotar la vía administrativa.

Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley 27584 hace referencia a la expedición previa de una resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público. Esto nos llevaría a realizar la siguiente pregunta ¿esta resolución previa es un agotamiento de la vía administrativa?, conforme a lo indicado en el párrafo anterior la respuesta es negativa. Mas debe tomarse en consideración que esta resolución previa no constituye el agotamiento de la vía administrativa pero si el agotamiento de la vía previa, por lo que en el caso que la  entidad administrativa interponga una demanda sin contar con esta resolución o esta resolución no cumple con los requisitos previsto en la ley se produciría una falta de interés para obrar que haría improcedente la demanda.

SEGUNDO SUPUESTO:

Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del Artículo 5 de esta Ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente.

Comentario.

Estando a lo indicado en este artículo verifiquemos que es lo que indica el numeral 4 del artículo 5 del TUO de la Ley 27584 “En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (…) 4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.”

En efecto, cuando la actuación impugnable sea la inercia de la administración pública, no es lógico que ante tal incumplimiento se obligue al administrado ha agotar la vía administrativa, por cuanto la omisión se debe al incumplimiento de un acto administrativo o una ley que son autoaplicativas, esto es, no requieren de ningún acto más para ser aplicadas y tienen efectos jurídicos por sí mismos. En este caso, solo se requiere se curse una reclamación para dicho cumplimiento.

Es importante precisar que la norma no exige que dicha reclamación sea a través de una carta notarial; por cuanto este no es requisito previsto expresamente en la Ley, basta con que se presente una solicitud con firma del interesado requiriendo el cumplimiento de determinada actuación.

Por último, indicar que la reclamación indicada no sería un supuesto de agotamiento de la vía administrativa sino de agotamiento de la vía previa que en caso de no ser cumplido implicaría la improcedencia de la demanda por la falta del presupuesto procesal de interés para obrar.

TERCER SUPUESTO:

Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable.

Comentario

Tenemos que todo procedimiento administrativo implica la intervención de dos partes el administrado (o los administrados) y la autoridad administrativa.  Por ejemplo, en el caso de un procedimiento administrativo de ascenso de servidores públicos, los administrados serán los postulantes (quienes deben agotar la vía administrativa) y la entidad que emitirá las resoluciones de ascenso es la autoridad administrativa. Los no intervinientes en este proceso se denominan terceros, por ejemplo, un contratado cuya plaza ha salido a concurso en este proceso de ascenso y que tiene derecho a estar en esta plaza o un sindicato que en defensa de los derechos de los trabajadores solicita la nulidad de dicho proceso.

Esto mismo, se extiende a los procedimientos trilaterales, donde los administrados son las partes que han formulado sus pretensiones ante una autoridad administrativa (por ejemplo, un Tribunal administrativo), en estos casos, las personas cuyos derechos se vean afectados por este procedimiento trilateral y que no han sido notificados son los terceros al procedimiento administrativo.

No se podría exigir el agotamiento de la vía administrativa a un tercero por cuanto el mismo nunca fue notificado con el inicio de un procedimiento administrativo que implicaba la afectación de sus derechos siendo que incluso el acto administrativo emitido en dicho procedimiento al no haberle sido notificado podría causar estado razón por la cual la ley establece que en estos casos no es necesario agotar la vía administrativa (esto no implica que el tercero no pueda interponer, si lo desea, recursos o reclamaciones en la vía administrativa)

CUARTO SUPUESTO.

Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa.

Comentario

Como se verifica, no se exige la desestimación de la solicitud en segunda (apelación) ni en tercera instancia (revisión), por lo que la resolución que se emita en primera instancia agota la vía administrativa. No es necesaria la interposición de los recursos administrativos previstos en la ley como la reconsideración, la apelación y la revisión.

Ahora, verifiquemos cuáles son los supuestos de determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, para esto nos remitiremos al rubro 4.2 del Expediente  1417-2005-AA/TC (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – PERÚ)

“4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión (…)

37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo:

a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. (…)

c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un `mínimo vital, es decir, “aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana.” (…). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N.º 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N.º 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v.g. los supuestos acreditados de graves estados de salud).

d) Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. (…)

f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo “no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado”. (STC 0976-2001-AA, Fundamento 3).

g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no sólo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103º de la Constitución, respectivamente.”

Esta sentencia, hace referencia a los supuestos en los que en materia de seguridad social se puede recurrir al proceso de amparo, pero teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo bajo comentario también son supuestos de excepción al agotamiento a la vía administrativa en un proceso contencioso administrativo. (JOSÉ MARÍA PACORI CARI y ARMANDO FUENTES ARANGO)