JURISPRUDENCIA LABORAL: COSTUMBRE LABORAL Y PERMANENCIA DE PAGO DE CONCEPTO LABORAL PAGADO POR MÁS DE DOS AÑOS


ÁREA: DERECHO LABORAL

LÍNEA: PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

En esta entrada le ofrecemos el texto íntegro de la Jurisprudencia que indica cuando un concepto laboral se hace permanente, mucho seguramente se ha escuchado decir que si se paga un concepto laboral por más de dos años este ya no se puede quitar, en esta ocasión le ofrecemos a través de esta jurisprudencia el fundamento jurídico de este dicho. Puede extraer e imprimir esta jurisprudencia para usarla en sus demandas, quejas o denuncias. Espero les sirva. (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

 

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte Suprema de Justicia de la República

 

SENTENCIA
CAS. LAB. N° 4473  – 2009
CALLAO

Lima, siete de Julio de dos mil diez.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA:------------------------ VISTA: la causa número cuatro mil cuatrocientos setenta y tres – dos mil nueve; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los Magistrados Vasquez Cortez, Tavara Cordova, Rodríguez Mendoza, Mac Rae Thays y Torres Vega; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos ochenta y cuatro por el demandante, don Carlos Felipe Solis Toledo, contra la sentencia de vista obrante a trescientos sesenta y nueve, su fecha veintinueve de abril  de dos mil nueve  que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento treinta y nueve, su fecha treinta de diciembre de dos mil dos, declaró infundada la demanda sobre pago de beneficios económicos y otro. CAUSALES DEL RECURSO: El demandante ha precisado como causales del recurso de su propósito: a) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; b) La interpretación errónea del artículo 5 de la Ley  N° 26136; y, c) La inaplicación del artículo 3 del Decreto Ley N° 25921. CONSIDERANDO: PRIMERO:  En  cuanto a la denuncia de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, cabe precisar que no se encuentra prevista en el artículo 56 de la Ley N° 26636, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27021; sin embargo, la Corte Suprema de manera excepcional aplica la propuesta casatoria del inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, en los casos en que se advierta flagrante afectación al debido proceso, como garantía constitucional de los justiciables y a efecto de cumplir con los fines del recurso de casación. Por ello, resulta de vital importancia verificar si en las instancias de mérito se han cumplido con dichos postulados. SEGUNDO: Con relación a la denuncia procesal, la fundamentación vertida por el recurrente está basada en el alegado incumplimiento por parte de la Sala Superior de lo ordenado por la sentencia casatoria N° 2167 – 2004, que obra a fojas doscientos setenta y dos, mediante la cual la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema ordenó que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao liquide el monto que amparó a fin de determinar si procedía o no el recurso casatorio interpuesto, al respecto cabe precisar que hizo caso omiso a los parámetros ordenados por este órgano supremo, por cuanto no ha cumplido con determinar el monto a pagarse al demandante, y por el contrario, apartándose de su pronunciamiento inicial donde revocaba la apelada y otorgaba el derecho al actor, confirmando la apelada declarando infundada la demanda, dicha Sala Superior puede  apartarse de su criterio inicialmente establecido, pues ello le está permitido por ley, pero previa exigencia de motivación. En ese sentido, el Colegiado Superior en la sentencia recurrida cumple con fundamentar la decisión adoptada, por lo que no se advierte transgresión alguna al debido proceso, toda vez que la recurrida se encuentra motivada, precisándose las consideraciones fácticas y los fundamentos jurídicos que sustentan la decisión conforme lo exige el artículo 48 de la Ley Procesal del Trabajo; por lo que, este extremo del recurso deviene en improcedente. TERCERO: Respecto a las causales contenidas en los acápites b) y c), sobre la interpretación errónea del artículo 5 del Decreto Ley N° 26136; y, la inaplicación del artículo 3 del Decreto Ley  N° 25921;  se advierte que el actor ha cumplido con los requisitos de admisibilidad señalados en el artículo  57 de la Ley Procesal del Trabajo – Ley  N° 26636, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27021, por lo que, devienen en procedentes. CUARTO: Habiéndose declarado procedentes las denuncias casatorias que versan sobre normas materiales debe tenerse ahora en cuenta que el artículo 58 de la Ley N° 26636, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021, prescribe que el recurso de casación deberá estar fundamentado con claridad, señalando con precisión las causales descritas en el artículo 56 de la Ley N° 26636, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021 en que se sustenta, esto es: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material; b) La interpretación errónea de una norma de derecho material; c) La inaplicación de una norma de derecho material; y, d) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores; y, según el caso: i) Qué norma ha sido indebidamente aplicada y cuál es la que debió aplicarse; ii) Cuál es la correcta interpretación de la norma; iii) Cuál es la norma inaplicada y porqué debió aplicarse; y, iv) Cuál es la similitud existente entre los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción. QUINTO: Sobre la denuncia de interpretación errónea del artículo 5 del Decreto Ley N° 26136; dicho dispositivo legal prescribe expresamente: “Los centros de trabajo que por pacto individual, convenio colectivo o por costumbre tengan establecidas jornadas inferiores a la ordinaria podrán extenderlas hasta dicho límite, siempre que el empleador incremente proporcionalmente las remuneraciones básicas de los trabajadores, considerando una sobretasa mínima del 25% por encima del valor de la hora ordinaria vigente al momento de la extensión de la jornada”.  La norma precitada  tuvo vigencia desde el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y dos hasta su derogatoria efectuada el dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, verificada por el Decreto Legislativo N° 854, confrontar con los artículos 3 y 12, norma publicada con fecha primero de octubre de mil novecientos noventa y seis([1]). SEXTO: La pretensión del demandante respecto a los reintegros por ampliación de jornada tiene como supuestos fácticos la decisión unilateral de la demandada de aumentar la jornada reducida de trabajo de seis horas establecida para los meses de enero, febrero y marzo, a ocho horas a partir del quince de enero de mil novecientos noventa y seis, sin que hubiese cumplido con el pago adicional previsto en el artículo 5 del Decreto Ley N° 26136. La sentencia de vista ha desestimado tal pretensión confirmando la sentencia apelada considerando que: “en aplicación del artículo 27 de la Ley N° 26636, corresponde al reclamante acreditar que el horario de verano tuvo como fuente de obligación un pacto individual, convenio colectivo o una costumbre”  y que de lo actuado se descarta el pacto individual, convenio colectivo y la costumbre, argumentando respecto a este último supuesto fáctico que no existió el elemento objetivo, es decir “referido al uso repetido durante cierto lapso de tiempo” ni el elemento subjetivo “convencimiento de los interesados sobre la obligatoriedad”, efectuando una interpretación restrictiva de esta fuente del derecho y de la norma en mención obviando la interpretación teleológica de la ley que exige ir a la finalidad de la misma, más aun tratándose del derecho al trabajo, derecho fundamental consagrado en la Constitución. SÉTIMO: Respecto a la interpretación de las normas constitucionales y legales de carácter laboral debe precisarse que el artículo 26 de la Constitución Política de 1993 establece como uno de los principios que regulan la relación laboral: “la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”, principio que se incluye dentro de las normas que regulan los Derechos Sociales y Económicos precisados en el Capítulo II de la Constitución. Por su parte, en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que: “los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulten de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Precisamente el Tribunal Constitucional ha señalado: “la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas” ([2]). En cuanto a la interpretación teleológica, dicho Órgano Constitucional ha expresado que dicha técnica examina la causa final o los fines últimos de la norma interpretada, permiten la consagración práctica del postulado previsto en el artículo primero del referido texto que concibe a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y el Estado”. OCTAVO: Asimismo, en cuanto a los principios laborales constitucionales el Tribunal  Constitucional ha expresado que así se denominan a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas.  En ese sentido, citando a Mario Pasco Cosmópolis ([3]) reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y  económico. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por los cuales, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma.  Este Supremo Tribunal utilizará la técnica interpretativa referida por el Tribunal Constitucional respecto a la norma contenida en el artículo 5 del Decreto Ley Nº 26136, que al incluir al: Pacto individual, Convenio Colectivo o Costumbre ha utilizado las fuentes que reconocen derechos en beneficio de los trabajadores de manera tal que la extensión de la jornada de trabajo extendida unilateralmente por el empleador determine el pago de la sobretasa de veinticinco por ciento a que se refiere dicha norma, utilizando, para ello, el principio previsto en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución que exige la “interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. Cabe precisar además que, el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: i) Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos; ii) imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional; iii) obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador; iv) imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. NOVENO: En consecuencia, la interpretación de la ley debe efectuarse según los sentidos interpretativos de la Constitución, preservando el  principio de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación de la misma desde la Constitución, es decir en amplia protección de los derechos fundamentales.  En ese sentido, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 26636, señala: “El Juez, en caso de duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma o cuando existan varias normas aplicables a un caso concreto, deberá interpretar o aplicar la norma que favorezca al trabajador.” DÉCIMO: En cuanto a la jornada de trabajo u horario de trabajo debe entenderse como el lapso de tiempo durante el cual el trabajador debe prestar servicios al empleador según lo pactado en el contrato de trabajo, siendo en este espacio de tiempo que el trabajador se obliga a poner su actividad laboral a favor del empleador; cabe indicar que la jornada de trabajo puede ser legal, convencional o por decisión unilateral del empleador menor a la máxima legal, la cual no debe exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, conforme fue reconocido por el Convenio N° 01 OIT de mil novecientos diecinueve cuyo artículo 2 señala: En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana (…)”; dispositivo legal que ha sido reconocido como derecho humano con jerarquía constitucional por el artículo 44 de la Constitución Política de 1979, y en la actual Constitución de mil novecientos noventa y tres, por el artículo 25 que prescribe: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.”; dispositivo legal que tiene desarrollo infra constitucional tanto en el Decreto Ley N° 26136 como en el vigente Decreto Supremo Nº  007-2002-TR –Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2002-TR. UNDÉCIMO: Respecto a las jornadas menores a ocho horas el artículo 5 del Decreto Ley N° 26136, aplicable por razón temporalidad, dispuso el incremento proporcional de las remuneraciones básicas considerando la sobretasa del veinticinco por ciento por encima del valor de la hora ordinaria vigente al momento de la extensión de la jornada, regla que ha sido respetada incluso por  el texto modificatorio de dicha ley el Decreto Legislativo Nº 854 -Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo cuyo artículo dispuso: “En centros de trabajo en que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional. Para tal efecto se observará el criterio de remuneración ordinaria contenido en el artículo 12 de la presente Ley.”; evidenciándose de las citadas normas que si bien  amparan la facultad de dirección del empleador, que le permite extender el horario de trabajo, obliga a la empresa a incrementar las remuneraciones por la mayor extensión de horario, haya sido la razón del mismo convenio colectivo, pacto individual o costumbre, es decir la ratio legis es compensar al trabajador por la extensión de un horario ya contractualizado, es decir, que está en la esfera de disposición del trabajador, teniendo en cuenta la naturaleza de la progresividad de la relación laboral y de la condición más beneficiosa; por lo que, la compensación, es decir, el pago de una jornada reducida es razonable y equitativa y resulta coherente con los principios laborales aplicables para la interpretación de la norma propuesta en la causal casatoria. DUODÉCIMO: En el caso de autos, se aprecia que el demandado mantenía un horario de verano, por los meses de enero, febrero y marzo, según se tiene de las instrumentales de fojas tres a siete lo cual concuerda con el Informe N° GAD.017-96-I de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y seis, elaborado por el Gerente Administrativo de Corporación Peruana de Aviacion Comercial -CORPAC, obrante a fojas ciento cincuenta y seis, quien refiere que el horario de verano de seis horas se realiza en base a un convenio suscrito por los trabajadores y el Sindicato en el año mil novecientos sesenta y tres, pero las instancias de mérito establecen que ello no fue celebrado con la empleadora, por lo que no le dan la condición de convenio colectivo, pero si concluyen que desde esa fecha se viene cumpliendo, esto es, una jornada de trabajo menor a las ocho horas diarias reconocida por las normas internacionales y la Constitución Política del Estado, horario que fue extendido a partir de mil novecientos noventa y seis, en dos horas adicionales.  DÉCIMO TERCERO: Según el Informe Legal del dieciocho de diciembre de dos mil uno, emitido por el Estudio Chehade sobre el artículo 5 del Decreto Ley N° 26136, emitido a petición de la propia empresa, en el que señala expresamente, “Hasta el año mil novecientos noventa y seis, y según se desprende de los Convenios Colectivos suscritos por CORPAC, los trabajadores de la empresa gozaban de una jornada especial para los meses de verano (aplicable para los meses  de enero, febrero, marzo) la misma que consistía en seis horas de labor diaria”;  por otro lado, los memorándums y circulares expedidos por la empresa desde mil novecientos noventa y cuatro a mil novecientos noventa y siete prueban el horario de trabajo de verano y frente a la extensión del horario a una jornada mayor a la establecida por dichos documentos, constituía una facultad unilateral del empleador como parte de su política directriz de la empresa, facultad que podían ejercer siempre que sea remunerada dicha adición de jornada laboral en los referidos meses.  DÉCIMO CUARTO: No habiéndose acreditado la existencia de convenio colectivo cabe analizar si existe costumbre, al respecto la Sala Superior hace una interpretación restrictiva sin tener en cuenta que al respecto el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00047-2004-AI/TC, en su fundamento 2.1.3.2, establece: “Los  elementos que constituyen la costumbre son: a)   Elemento material.  Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate); y,  b)  Elemento espiritual.  Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis).” DÉCIMO QUINTO: De igual modo, respecto de la costumbre laboral, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el comportamiento repetitivo de dos años continuos constituye una costumbre, que inicialmente fue establecida para el pago de gratificaciones posteriormente ha sido extendida para otros beneficios. Aunado a ello la doctrina señala también: “La costumbre laboral se considera, para un importante sector de la doctrina, como una norma creada e impuesta por el uso social, que se observa con la convicción de su obligatoriedad”([4]) Asimismo, resulta conveniente remarcar que: “la costumbre es una práctica reiterada que genera, en la comunidad en la que se da, la convicción de que produce derechos y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen en ella reglas obligatorias.” ([5]) DÉCIMO SEXTO: Dentro de este contexto doctrinario se concluye que la costumbre es un hecho normativo, en virtud del cual, en autos se ha acreditado que efectivamente la empresa demandada anterior al año mil novecientos noventa y seis mantenía anualmente un horario de verano hecho no negado por la demandada, tal como se evidencia de los documentos consistentes en los memorándums de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y cinco, diez de enero de mil novecientos noventa y seis, ocho de abril de mil novecientos noventa y seis y once de marzo de mil novecientos noventa y siete, que obran de fojas tres a siete. Por lo tanto, conforme al análisis efectuado se verifica la existencia de la costumbre invocada, en consecuencia, la demandada incumplió con una condición de la norma bajo análisis,  la de la retribución porcentual de la remuneración básica, por lo tanto, esta Sala Suprema concluye que la norma bajo análisis fue interpretada erróneamente, deviniendo en fundado este extremo del recurso. DÉCIMO SÉTIMO: Respecto a la inaplicación del artículo 3 del Decreto Ley N° 25921, cabe señalar que esta norma preceptúa: “Con excepción de los casos  mencionados en el artículo 1, el empleador podrá, de acuerdo a su poder directivo, introducir cambios en la forma y modalidad de la prestación de trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de Trabajo”, resultando evidente del texto del Decreto Ley citado que para efectos de cambios de condiciones de trabajo el empleador debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 2 de dicho Decreto, toda vez que, involucraba el quehacer cotidiano de los trabajadores. Evidenciándose además que cualquier modificación del horario de trabajo debía ser remunerada, por mandato legal  expreso, en consecuencia este extremo del recurso deviene en fundado. DÉCIMO OCTAVO: De lo señalado en los considerandos precedentes y en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27021, el recurso resulta fundado, debiéndose en ejecución de sentencia procederse a la liquidación correspondiente por las pretensiones de reintegro de remuneraciones, y su incidencia en el pago de la compensación por tiempo de servicios y gratificaciones, más el pago de intereses de legales y financieros, con costas y costos. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos ochenta y cuatro por don Carlos Felipe Solis Toledo, en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y nueve, su fecha veintinueve de abril de dos mil nueve; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento treinta y nueve, del treinta de diciembre de dos mil dos, que declaró infundada la demanda; y REFORMÁNDOLA la declararon FUNDADA EN TODOS SUS EXTREMOS, debiéndose practicar la liquidación de las pretensiones de reintegro de remuneraciones y su incidencia en el pago de gratificaciones y pago de compensación por tiempo de servicios, más el pago de intereses legales y financieros, con costas y costos; en los seguidos contra la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial Sociedad Anónima - CORPAC sobre Pago de Beneficios Económicos y otro; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae Thays.-

S.S.

VASQUEZ CORTEZ/TAVARA CORDOVA/RODRIGUEZ MENDOZA/MAC RAE THAYS/TORRES VEGA
Erh/Etm.


([1]) Dicho texto ha sido incorporado al Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, aprobado por  Decreto Supremo Nº 007-2002-TR.
([2]) Sentencia del Tribunal Constitucional N°  008-2003-AI/TC del 11 de febrero de 2003.
([3]) Cosmópolis, Mario Pasco. El Principio Protector en el Proceso Laboral. En: Revista de Iure N.º 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999, pág. 77.
([4]) Sistema de Producción y Principios Formativos del Derecho del Trabajo, Perspectiva Crítica Frente a la Modernidad y a la Economía Global. Héctor Santos Azuela,  http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/96/art/art9.htm
([5]) Neves Mujica, Javier.  Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima 2009.Pág. 86.

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