JURISPRUDENCIA LABORAL: COSTUMBRE LABORAL Y PERMANENCIA DE PAGO DE CONCEPTO LABORAL PAGADO POR MÁS DE DOS AÑOS
ÁREA:
DERECHO LABORAL
LÍNEA:
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
En esta entrada le ofrecemos el
texto íntegro de la Jurisprudencia que indica cuando un concepto laboral se
hace permanente, mucho seguramente se ha escuchado decir que si se paga un
concepto laboral por más de dos años este ya no se puede quitar, en esta
ocasión le ofrecemos a través de esta jurisprudencia el fundamento jurídico de
este dicho. Puede extraer e imprimir esta jurisprudencia para usarla en sus
demandas, quejas o denuncias. Espero les sirva. (AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI)
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte Suprema de Justicia de la República
SENTENCIA
CAS. LAB. N° 4473
– 2009
CALLAO
Lima, siete de Julio de dos mil diez.-
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA:------------------------ VISTA:
la causa número
cuatro mil cuatrocientos setenta y tres – dos mil nueve; en Audiencia Pública
llevada a cabo en la fecha, integrada por los Magistrados
Vasquez Cortez, Tavara Cordova, Rodríguez Mendoza,
Mac Rae Thays y Torres Vega; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha
emitido la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos
ochenta y cuatro por el demandante, don Carlos Felipe Solis Toledo, contra la
sentencia de vista obrante a trescientos sesenta y nueve, su fecha veintinueve
de abril de dos mil nueve que confirmando la sentencia apelada de fojas
ciento treinta y nueve, su fecha treinta de diciembre de dos mil dos, declaró
infundada la demanda sobre pago de beneficios económicos y otro. CAUSALES DEL RECURSO: El
demandante ha precisado como causales del recurso de su propósito: a) La contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso;
b) La interpretación errónea del artículo 5 de la Ley N° 26136; y, c) La inaplicación del artículo 3 del Decreto Ley N° 25921. CONSIDERANDO: PRIMERO: En
cuanto a la denuncia de contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, cabe precisar que no se encuentra prevista en el
artículo 56 de la Ley N °
26636, modificado por el artículo 1 de la Ley N º 27021; sin embargo, la Corte Suprema de
manera excepcional aplica la propuesta casatoria del inciso 3 del artículo 386
del Código Procesal Civil, en los casos en que se advierta flagrante afectación
al debido proceso, como garantía constitucional de los justiciables y a efecto
de cumplir con los fines del recurso de casación. Por ello, resulta de vital
importancia verificar si en las instancias de mérito se han cumplido con dichos
postulados. SEGUNDO: Con
relación a la denuncia procesal, la fundamentación vertida por el recurrente
está basada en el alegado incumplimiento por parte de la Sala Superior de lo
ordenado por la sentencia casatoria N° 2167 – 2004, que obra a fojas doscientos
setenta y dos, mediante la cual la Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema ordenó que la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Callao liquide el monto que amparó a fin de determinar
si procedía o no el recurso casatorio interpuesto, al respecto cabe precisar
que hizo caso omiso a los parámetros ordenados por este órgano supremo, por
cuanto no ha cumplido con determinar el monto a pagarse al demandante, y por el
contrario, apartándose de su pronunciamiento inicial donde revocaba la apelada
y otorgaba el derecho al actor, confirmando la apelada declarando infundada la
demanda, dicha Sala Superior puede
apartarse de su criterio inicialmente establecido, pues ello le está
permitido por ley, pero previa exigencia de motivación.
En ese sentido, el Colegiado Superior en la sentencia recurrida cumple con
fundamentar la decisión adoptada, por lo que no se advierte transgresión alguna
al debido proceso, toda vez que la recurrida se encuentra motivada,
precisándose las consideraciones fácticas y los fundamentos jurídicos que
sustentan la decisión conforme lo exige el artículo 48 de la
Ley Procesal del Trabajo; por lo que, este
extremo del recurso deviene en improcedente. TERCERO: Respecto a las causales contenidas en los acápites b) y c), sobre
la interpretación errónea del artículo 5
del Decreto Ley N° 26136; y, la inaplicación del artículo 3 del Decreto
Ley N° 25921; se advierte que el actor ha cumplido con los
requisitos de admisibilidad señalados en el artículo 57 de la
Ley Procesal del Trabajo – Ley N° 26636, modificado por el artículo 1 de la Ley N º 27021, por lo que,
devienen en procedentes. CUARTO: Habiéndose declarado
procedentes las denuncias casatorias que versan sobre normas materiales debe
tenerse ahora en cuenta que el artículo 58 de la Ley N° 26636, modificado por
el artículo 1 de la Ley N °
27021, prescribe que el recurso de casación deberá estar fundamentado con
claridad, señalando con precisión las causales descritas en el artículo 56 de
la Ley N° 26636, modificado por el artículo 1 de la Ley N ° 27021 en que se
sustenta, esto es: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material;
b) La interpretación errónea de una norma de derecho material; c) La
inaplicación de una norma de derecho material; y, d) La contradicción con otras
resoluciones expedidas por la
Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores,
pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción
esté referida a una de las causales anteriores; y, según el caso: i) Qué norma
ha sido indebidamente aplicada y cuál es la que debió aplicarse; ii) Cuál es la
correcta interpretación de la norma; iii) Cuál es la norma inaplicada y porqué
debió aplicarse; y, iv) Cuál es la similitud existente entre los
pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción. QUINTO: Sobre la denuncia de interpretación errónea del artículo 5 del Decreto Ley N° 26136;
dicho dispositivo legal prescribe expresamente: “Los centros
de trabajo que por pacto individual, convenio colectivo o por costumbre tengan
establecidas jornadas inferiores a la ordinaria podrán extenderlas hasta dicho
límite, siempre que el empleador incremente proporcionalmente las
remuneraciones básicas de los trabajadores, considerando una sobretasa mínima
del 25% por encima del valor de la hora ordinaria vigente al momento de la
extensión de la jornada”. La norma precitada tuvo vigencia desde el veinticuatro de
diciembre de mil novecientos noventa y dos hasta su derogatoria efectuada el
dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, verificada por el Decreto
Legislativo N° 854, confrontar con los artículos 3 y 12, norma publicada con
fecha primero de octubre de mil novecientos noventa y seis([1]). SEXTO: La
pretensión del demandante respecto a los reintegros por ampliación de jornada
tiene como supuestos fácticos la decisión unilateral de la demandada de
aumentar la jornada reducida de trabajo de seis horas establecida para los
meses de enero, febrero y marzo, a ocho horas a partir del quince de enero de
mil novecientos noventa y seis, sin que hubiese cumplido con el pago adicional
previsto en el artículo 5 del Decreto Ley N° 26136. La sentencia de vista ha
desestimado tal pretensión confirmando la sentencia apelada considerando que:
“en aplicación del artículo 27 de la
Ley N° 26636, corresponde al reclamante acreditar que el
horario de verano tuvo como fuente de obligación un pacto individual, convenio
colectivo o una costumbre” y que de lo actuado se
descarta el pacto individual, convenio colectivo y la costumbre, argumentando respecto a este último
supuesto fáctico que no existió el elemento objetivo, es decir “referido al uso
repetido durante cierto lapso de tiempo” ni el elemento subjetivo
“convencimiento de los interesados sobre la obligatoriedad”, efectuando una
interpretación restrictiva de esta fuente del derecho y de la norma en mención
obviando la interpretación teleológica de la ley que exige ir a la finalidad de
la misma, más aun tratándose del derecho al trabajo, derecho fundamental
consagrado en la Constitución. SÉTIMO:
Respecto a la interpretación de las normas constitucionales y legales de
carácter laboral debe precisarse que el artículo 26 de la Constitución Política
de 1993 establece como uno de los principios que regulan la relación laboral:
“la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma”, principio que se incluye dentro de las normas que
regulan los Derechos Sociales y Económicos precisados en el Capítulo II de la
Constitución. Por su parte, en el artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional establece que: “los Jueces interpretan y aplican las
leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulten de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
Precisamente el Tribunal Constitucional ha señalado: “la interpretación social
permite maximizar la eficiencia de los derechos económicos, sociales y
culturales en los hechos concretos, de modo tal que las normas programáticas,
en cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una mera
declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad
dotado de metas claras y realistas” ([2]). En
cuanto a la interpretación teleológica, dicho Órgano Constitucional ha
expresado que dicha técnica examina la causa final o los fines últimos de la
norma interpretada, permiten la consagración práctica del postulado previsto en
el artículo primero del referido texto que concibe a la persona humana como el
fin supremo de la sociedad y el Estado”. OCTAVO:
Asimismo, en cuanto a los principios
laborales constitucionales el Tribunal
Constitucional ha expresado que así se denominan a aquellas reglas
rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de
servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de
conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración
normativas. En ese sentido, citando a
Mario Pasco Cosmópolis ([3])
reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico. Para hacer frente a ello se
afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por los
cuales, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se
promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre
los sujetos de la misma. Este Supremo
Tribunal utilizará la técnica interpretativa referida por el Tribunal
Constitucional respecto a la norma contenida en el artículo 5 del Decreto Ley
Nº 26136, que al incluir al: Pacto individual, Convenio Colectivo o Costumbre
ha utilizado las fuentes que reconocen derechos en beneficio de los
trabajadores de manera tal que la extensión de la jornada de trabajo extendida
unilateralmente por el empleador determine el pago de la sobretasa de
veinticinco por ciento a que se refiere dicha norma, utilizando, para ello, el
principio previsto en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución que
exige la “interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma. Cabe precisar además que, el Tribunal
Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a
las cuatro consideraciones siguientes: i) Existencia de una norma jurídica
que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos;
ii) imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la
utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el
ordenamiento nacional; iii) obligación de adoptar como sentido normativo a
aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador; iv) imposibilidad del
operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la
voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. NOVENO: En consecuencia, la interpretación de la ley debe efectuarse según los sentidos
interpretativos de la
Constitución , preservando el
principio de conservación de la ley y en la exigencia de una
interpretación de la misma desde la Constitución , es decir en amplia protección de
los derechos fundamentales. En ese
sentido, el artículo II del Título Preliminar de la
Ley N ° 26636, señala: “El Juez, en caso de
duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma o cuando existan
varias normas aplicables a un caso concreto, deberá interpretar o aplicar la
norma que favorezca al trabajador.” DÉCIMO: En cuanto a
la jornada de trabajo u horario de trabajo debe entenderse como el lapso de
tiempo durante el cual el trabajador debe prestar servicios al empleador según
lo pactado en el contrato de trabajo, siendo en este espacio de tiempo que el
trabajador se obliga a poner su actividad laboral a favor del empleador; cabe
indicar que la jornada de trabajo puede ser legal, convencional o por decisión
unilateral del empleador menor a la máxima legal, la cual no debe exceder de
ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, conforme fue reconocido
por el Convenio N° 01 OIT de mil novecientos diecinueve cuyo artículo 2 señala:
“En todas las empresas industriales
públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza,
con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma
familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas
por día y de cuarenta y ocho por semana (…)”; dispositivo legal que ha sido
reconocido como derecho humano con jerarquía constitucional por el artículo 44
de la Constitución Política de 1979, y en la actual Constitución de mil
novecientos noventa y tres, por el artículo 25 que prescribe: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho
horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de
jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período
correspondiente no puede superar dicho máximo.”; dispositivo legal que
tiene desarrollo infra constitucional tanto en el Decreto Ley N° 26136 como en
el vigente Decreto Supremo Nº
007-2002-TR –Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2002-TR. UNDÉCIMO: Respecto a
las jornadas menores a ocho horas el artículo 5 del Decreto Ley N° 26136, aplicable por
razón temporalidad, dispuso el incremento proporcional de las remuneraciones
básicas considerando la sobretasa del veinticinco por ciento por encima del
valor de la hora ordinaria vigente al momento de la extensión de la jornada,
regla que ha sido respetada incluso por
el texto modificatorio de dicha ley el Decreto Legislativo Nº 854 -Ley
de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo cuyo artículo dispuso: “En centros de trabajo en que rijan
jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas a la
semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites,
incrementando la remuneración en función al tiempo adicional. Para tal efecto
se observará el criterio de remuneración ordinaria contenido en el artículo 12
de la presente Ley.”;
evidenciándose de las citadas normas que si bien amparan la facultad de dirección del
empleador, que le permite extender el horario de trabajo, obliga a la empresa a
incrementar las remuneraciones por la mayor extensión de horario, haya sido la
razón del mismo convenio colectivo, pacto individual o costumbre, es decir la ratio legis es compensar al trabajador
por la extensión de un horario ya contractualizado, es decir, que está en la
esfera de disposición del trabajador, teniendo en cuenta la naturaleza de la
progresividad de la relación laboral y de la condición más beneficiosa; por lo
que, la compensación, es decir, el pago de una jornada reducida es razonable y
equitativa y resulta coherente con los principios laborales aplicables para la
interpretación de la norma propuesta en la causal casatoria. DUODÉCIMO: En el caso
de autos, se aprecia que el demandado mantenía un horario de verano, por los
meses de enero, febrero y marzo, según se tiene de las instrumentales de fojas tres
a siete lo cual concuerda con el Informe N° GAD.017-96-I de fecha nueve de
enero de mil novecientos noventa y seis, elaborado por el Gerente
Administrativo de Corporación Peruana de Aviacion Comercial -CORPAC, obrante a
fojas ciento cincuenta y seis, quien refiere que el horario de verano de seis
horas se realiza en base a un convenio suscrito por los trabajadores y el
Sindicato en el año mil novecientos sesenta y tres, pero las instancias de
mérito establecen que ello no fue celebrado con la empleadora, por lo que no le
dan la condición de convenio colectivo, pero si concluyen que desde esa fecha
se viene cumpliendo, esto es, una jornada de trabajo menor a las ocho horas
diarias reconocida por las normas internacionales y la Constitución Política del
Estado, horario que fue extendido a partir de mil novecientos noventa y seis,
en dos horas adicionales. DÉCIMO TERCERO: Según el Informe
Legal del dieciocho de diciembre de dos mil uno, emitido por el Estudio Chehade
sobre el artículo 5 del Decreto Ley N° 26136, emitido a petición de la propia
empresa, en el que señala expresamente, “Hasta el año mil novecientos noventa y
seis, y según se desprende de los Convenios Colectivos suscritos por CORPAC,
los trabajadores de la empresa gozaban de una jornada especial para los meses
de verano (aplicable para los meses de
enero, febrero, marzo) la misma que consistía en seis horas de labor diaria”; por otro lado, los memorándums y circulares
expedidos por la empresa desde mil novecientos noventa y cuatro a mil
novecientos noventa y siete prueban el horario de trabajo de verano y frente a
la extensión del horario a una jornada mayor a la establecida por dichos
documentos, constituía una facultad unilateral del empleador como parte de su
política directriz de la empresa, facultad que podían ejercer siempre que sea
remunerada dicha adición de jornada laboral en los referidos meses. DÉCIMO
CUARTO: No habiéndose acreditado la existencia de convenio colectivo
cabe analizar si existe costumbre, al respecto la Sala Superior hace
una interpretación restrictiva sin tener en cuenta que al respecto el Tribunal
Constitucional en la
Sentencia emitida en el Expediente Nº 00047-2004-AI/TC, en su
fundamento 2.1.3.2,
establece: “Los elementos que constituyen la costumbre
son: a) Elemento material.
Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a
la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate);
y, b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una
conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y
constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la
exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio
iuris necesitatis).” DÉCIMO
QUINTO: De igual modo, respecto de la costumbre laboral, la
jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el comportamiento repetitivo de
dos años continuos constituye una costumbre, que inicialmente fue establecida
para el pago de gratificaciones posteriormente ha sido extendida para otros
beneficios. Aunado a ello la doctrina señala también: “La costumbre laboral se considera, para
un importante sector de la doctrina, como una norma creada e impuesta por el
uso social, que se observa con la convicción de su obligatoriedad”([4]) Asimismo,
resulta conveniente remarcar que: “la costumbre es una práctica reiterada que
genera, en la comunidad en la que se da, la convicción de que produce derechos
y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un
elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta
determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen en ella reglas
obligatorias.” ([5]) DÉCIMO SEXTO: Dentro de este contexto doctrinario se concluye
que la costumbre es un hecho normativo, en virtud del cual, en autos se ha
acreditado que efectivamente la empresa demandada anterior al año mil
novecientos noventa y seis mantenía anualmente un horario de verano hecho no
negado por la demandada, tal como se evidencia de los documentos consistentes
en los memorándums de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa
y cuatro, veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y cinco, diez de enero
de mil novecientos noventa y seis, ocho de abril de mil novecientos noventa y
seis y once de marzo de mil novecientos noventa y siete, que obran de fojas tres
a siete. Por lo tanto, conforme al análisis efectuado se verifica la existencia
de la costumbre invocada, en consecuencia, la demandada incumplió con una
condición de la norma bajo análisis, la
de la retribución porcentual de la remuneración básica, por lo tanto, esta Sala
Suprema concluye que la norma bajo análisis fue interpretada erróneamente,
deviniendo en fundado este extremo del recurso. DÉCIMO SÉTIMO: Respecto a la inaplicación del artículo 3 del
Decreto Ley N° 25921, cabe señalar que esta norma preceptúa: “Con excepción de
los casos mencionados en el artículo 1,
el empleador podrá, de acuerdo a su poder directivo, introducir cambios en la forma
y modalidad de la prestación de trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y
teniendo en cuenta las necesidades del centro de Trabajo”, resultando evidente
del texto del Decreto Ley citado que para efectos de cambios de condiciones de
trabajo el empleador debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 2
de dicho Decreto, toda vez que, involucraba el quehacer cotidiano de los
trabajadores. Evidenciándose además que cualquier modificación del horario de
trabajo debía ser remunerada, por mandato legal
expreso, en consecuencia este extremo del recurso deviene en fundado. DÉCIMO OCTAVO: De lo señalado en los considerandos
precedentes y en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la
Ley Procesal del Trabajo, modificado por el
artículo 1 de la Ley N º
27021, el recurso resulta fundado,
debiéndose en ejecución de sentencia procederse a la liquidación
correspondiente por las pretensiones de reintegro de remuneraciones, y su
incidencia en el pago de la compensación por tiempo de servicios y gratificaciones,
más el pago de
intereses de legales y financieros, con costas y costos. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a
fojas trescientos ochenta y cuatro por don Carlos Felipe Solis Toledo, en
consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos
sesenta y nueve, su fecha veintinueve de abril de dos mil nueve; y actuando en
sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento
treinta y nueve, del treinta de diciembre de dos mil dos, que declaró infundada
la demanda; y REFORMÁNDOLA la declararon FUNDADA EN TODOS SUS EXTREMOS,
debiéndose practicar la liquidación de las pretensiones de reintegro de
remuneraciones y su incidencia en el pago de gratificaciones y pago de
compensación por tiempo de servicios, más el pago de intereses legales y
financieros, con costas y costos; en los seguidos contra la Corporación Peruana
de Aeropuertos y Aviación Comercial Sociedad Anónima - CORPAC sobre Pago de
Beneficios Económicos y otro; ORDENARON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; y
los devolvieron.- Vocal
Ponente Mac Rae Thays.-
S.S.
VASQUEZ CORTEZ/TAVARA CORDOVA/RODRIGUEZ MENDOZA/MAC RAE THAYS/TORRES VEGA
Erh/Etm.
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