ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO
LÍNEA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Por Rodolfo Moura Caeiro y José María Pacori Cari
En la región
de Arequipa, existe CÓDIGO REGIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
DISCIPLINARIOS (CRPAD) aprobado por el Gobierno Regional de Arequipa mediante ORDENANZA
REGIONAL 114-AREQUIPA.
De la sujeción a las normas del Gobierno nacional
En principio,
se debe de tener en cuenta lo dispuesto en el Artículo 36 de la Ley 27867 – Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales - que establece que “Las normas y
disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico
nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno
Regional ni de los otros niveles de gobierno. Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen
por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación
administrativa.”
Lo anterior
halla mayor sustento en lo establecido en el artículo 11, numeral 11.1, de la
Ley 27783 - Ley de Bases de la Descentralización – que indica: “La normatividad
expedida por los distintos niveles de gobierno, se sujeta al ordenamiento
jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República.”
De estas dos
normas tenemos que las normas que forman parte del ordenamiento jurídico
nacional no pueden ser dejadas sin efecto por las normas del carácter de
regional, la normatividad del Gobierno Regional no puede dejar sin efecto las
normas del Gobierno Nacional.
En el caso del
procedimiento administrativo disciplinario en contra de los servidores públicos
se debe de estar en primer lugar a lo dispuesto en el Decreto Supremo
005-90-PCM – Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa - y la Ley 27444 –
Ley del Procedimiento Administrativo General -, estas son normas de carácter
nacional que no pueden ser dejadas sin efecto por las normas de carácter
regional, aun cuando se hayan emitido mediante una Ordenanza regional.
En este
sentido, la interpretación y aplicación de las normas sobre derecho
administrativo sancionador se debe hacer respetando el ordenamiento nacional
otorgado por el congreso nacional.
DE LOS DESACIERTOS DEL CÓDIGO REGIONAL DE PROCESOS
ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS
A
continuación, veremos algunas normas del CRPAD que contravendrían disposiciones
de orden nacional.
De la necesidad de notificación del inicio de un
procedimiento de oficio
El artículo
27 del CRPAD establece “El Procedimiento Disciplinario Sumario en su Etapa
de Apertura, comprende los siguientes actos y/o actuaciones: - Conocimiento del
hecho, acto o conducta a ser investigado, - Remisión de antecedentes a la
Comisión Disciplinaria, - Requerimiento de información y documentos, - Dictamen
de Comisión, - Resolución de la Unidad de Función disciplinaria, - Notificación.”
Comentario.
Respecto de
este artículo consideramos que el mismo afecta el derecho de defensa del
empleado público a investigarse, por lo siguiente:
1.
El
fundamento de este artículo lo encontramos en el Artículo 235, inciso 2 de la
Ley 27444 que establece lo siguiente: “Las entidades en el ejercicio de su
potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: (…) 2. Con
anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones
previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar
con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su
iniciación.”
2.
Conforme
a lo anterior se tiene que la etapa de apertura que establece el artículo 27
del CRPAD constituye un procedimiento administrativo de investigación preliminar,
iniciado de oficio por la autoridad administrativa. Por lo tanto, si este es un
procedimiento iniciado de oficio resultan de aplicación las siguientes normas:
a.
El
Artículo 55, inciso 5, de la Ley 27444 establece que “Son derechos de los
administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes: (…)
5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza,
alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de
sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.”
b.
El
Artículo 104, numeral 104.2 de la Ley 27444 establece que “El inicio de oficio
del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos
intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar
(…).”
3.
De
esta manera, se verifica que se ha omitido en el artículo 27 del CRPAD
establecer como acto preliminar el comunicar al administrado de las actuaciones
que se lleven a cabo en esta investigación preliminar, no necesariamente para
que presente descargos situación que se realizará en el procedimiento
administrativo disciplinario propiamente dicho, sino para que se pueda hacer
parte del proceso y en la medida de lo razonable y prudencial pueda tutelar sus
derechos.
La impugnación de actos que producen indefensión
El artículo
32.3 del CRPAD establece “La Resolución en esta Etapa del Procedimiento no
es susceptible de impugnación en la medida que por su naturaleza jurídica, ésta
se limita a formalizar la Apertura del Proceso Administrativo Disciplinario,
señalando al mismo tiempo, la oportunidad para el inicio del derecho de
defensa.”
Comentario.
Entendemos el
contenido de la norma al indicar que la resolución que apertura proceso
administrativo disciplinario por no poner fin a la instancia no es materia de
impugnación, sin embargo, consideramos que el no establecer excepciones a esta
regla, resulta excesivo.
En efecto,
veamos las siguientes normas:
a.
El
Artículo 109.1 de la Ley 27444 establece que “Frente a un acto que supone que
viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo,
procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta
Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus
efectos.”
b.
El
artículo 206.2 establece que “Sólo son impugnables los actos definitivos
que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión.
La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los
interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y
podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga
contra el acto definitivo.”
Conforme a
estas normas consideramos que se debe de establecer como excepción a la regla
el caso en el cual la resolución que apertura proceso administrativo
disciplinario causa indefensión al administrado, como en los siguientes casos:
a.
El
establecimiento de los cargos imputados no es claro, ni preciso.
b.
Las
faltas imputadas son genéricas.
c.
Los
hechos no están en orden cronológico.
No resultaría razonable esperar la
resolución final para impugnar esta situación, o para que se discuta esta
situación.
De los medios probatorios en el procedimiento
administrativo
El Artículo
36.1 del CRPAD establece “Emitida la Resolución y efectuado el Acto de
Notificación señalados en los artículos 32 y 33, el funcionario, empleado y/o
servidor público investigado, podrá presentar sus Descargos por escrito,
adjuntando los medios probatorios que considere favorables a su defensa, todo
esto, dentro del plazo de Ley concedido.”
Comentario.
De la lectura
de esta norma no encontramos ninguna violación al derecho de defensa pero si
encontramos una omisión, cuando se indica que al escrito de descargos se
adjuntará los medios de prueba pertinentes limitándose la actuación probatoria
a la prueba documental, dejando de lado otros medios de prueba que se pueden
ofrecer y actuar.
Estos medios
de prueba conforme al Artículo 166 de la Ley 27444 pueden ser: “Los hechos
invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser
objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por
disposición expresa. En particular, en
el procedimiento administrativo procede: 1. Recabar antecedentes y documentos. 2.
Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo. 3. Conceder audiencia a los
administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones
por escrito. 4. Consultar documentos y actas. 5. Practicar inspecciones
oculares.”
De esta manera,
debe de modificarse este artículo indicando que en el escrito de descargos se pueden
ofrecer los medios de prueba previstos en el artículo 166 de la Ley 27444, ello
a fin de garantizar el derecho de defensa.
Del derecho a solicitar un informe oral
El Artículo
38.1 del CRPAD establece “De oficio en todos los casos, y/o, a solicitud de
parte, la Comisión Disciplinaria señalará y a través del oficio de atención
comunicará el día, la hora y el lugar para que el funcionario, empleado o
servidor público investigado pueda realizar su Informe Oral, de forma personal,
o a través de apoderado o representante, y/o por intermedio de su abogado.”
Comentario.
Consideramos
que este artículo convierte una facultad del administrado en una obligación,
por contravenir el Artículo 171 del Decreto
Supremo 005-90-PCM que establece “Previo
al pronunciamiento de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios a que
se refiere el artículo anterior, el servidor procesado podrá hacer uso de sus derechos a través de un informe oral
efectuado personalmente o por medio de un apoderado, para lo que se señalara
fecha y hora única.”
De este artículo
se verifica que esta norma de alcance nacional establece que el pedido de
informe oral en un proceso administrativo disciplinario es una facultad del
administrado mas no una obligación.
La ejecución de la resolución que impone sanción
El Artículo
41.1 del CRPAD establece “La ejecución de la Resolución Disciplinaria se
producirá en la primera hora del día hábil siguiente de realizado el Acto de
Notificación, siendo responsabilidad de la Unidad de Función Disciplinaria,
levantar el acta correspondiente.”
Comentario
Este artículo
lo consideramos un exceso, por cuanto aun no se ha agotado la vía
administrativa. En efecto, parece que no se ha observado el Artículo 237.2 de la Ley 27444 que
refiriéndose al procedimiento administrativo disciplinario indica lo siguiente:
“La
resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas
cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.”
De esta
manera, lo dispuesto en el artículo comentado contraviene la Ley 27444 y causa
indefensión al administrado, por cuanto mientras no se haya agotado la vía
administrativa no se puede ejecutar una resolución que impone sanción.
Prórroga expresa
El Artículo
43 del CRPAD establece “Cuando la complejidad de los hechos, actos o
conductas investigados lo amerite, el plazo de (30) días hábiles señalados en
el artículo 35, quedará automáticamente prorrogado por (15) días hábiles
adicionales; en esta prórroga excepcional sólo podrán realizarse actuaciones
que tengan por objeto la incorporación al expediente de información adicional
y/o complementaria.”
Comentario.
En este artículo
consideramos que se viola el principio de legalidad al establecer una prórroga
tácita de plazo, al indicar que si se considera un caso complejo automáticamente
se produce una prórroga de plazo. Las siguientes normas sustentan esta
posición:
1.
El
Artículo 142 de la Ley 27444 establece que “No puede exceder de treinta días
el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento
administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la
resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento
requiera una duración mayor.”
2.
El
Artículo 136 de la Ley 27444 establece que “136.1 Los plazos fijados por norma
expresa son improrrogables, salvo disposición habilitante en contrario.
136.2 La autoridad competente puede otorgar prórroga a los plazos establecidos
para la actuación de pruebas o para la emisión de informes o dictámenes, cuando
así lo soliciten antes de su vencimiento los administrados o los funcionarios,
respectivamente. 136.3 La prórroga es concedida por única vez
mediante decisión expresa, siempre que el plazo no haya sido
perjudicado por causa imputable a quien la solicita y siempre que aquella no
afecte derechos de terceros.”
Del artículo
136 de la Ley 27444 se establece que la prórroga de plazo se hace a través de
una decisión expresa y no de manera tácita como se indica en el CRPAD.
De los recursos y el pedido de nulidad.
El Artículo
60 del CRPAD establece “60.1 Si en su escrito impugnatorio, el funcionario,
empleado y/o servidor público sancionado, en lugar de los recursos señalados en
el artículo anterior, solicitará la nulidad, entonces, se le concederá el plazo
de (02) días hábiles para que subsane y/o precise si el recurso impugnatorio
presentado es de reconsideración o apelación. La subsanación sólo procederá en
los casos en los que la solicitud de nulidad haya sido presentada antes del
vencimiento del plazo de impugnación previsto en la Ley. 60.2 Si vencido este
plazo, no se precisa, subsana y/o adecua el recurso impugnatorio a lo dispuesto
en los artículos 208 y 209 de la Ley 27444/ Ley del Procedimiento Administrativo
General, entonces, el Tribunal Administrativo Regional emitirá la resolución
declarando la inadmisibilidad del Escrito impugnatorio, quedando agotada la vía
administrativa.”
Comentario.
Consideramos
que en este punto se deben de considerar las siguientes normas:
1.
El
Artículo IV, del Título Preliminar de la Ley 27444, inciso 1, numeral 6 indica
“El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del
Derecho Administrativo: (…) 1.6. Principio de informalismo.- Las
normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de
modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de
aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre
que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.”
2.
De
esta manera, si el administrado no subsana su pedido de nulidad debe de
interpretarse el mismo en la forma que procure su examen.
3.
Recordemos
que en este procedimiento sólo se admite el recurso de reconsideración y de
apelación (ello por cuanto se refiere al ámbito regional). La reconsideración
se resuelve por la misma autoridad que emite el acto, es revocatoria mas no
puede contener un pedido de nulidad en mérito a lo dispuesto en el Artículo
11.2 de la Ley 27444 que establece “La nulidad será conocida y declarada por la
autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una
autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se
declarará por resolución de la misma autoridad.”
4.
De
esta manera, el pedido de nulidad si no existe recurso de revisión, sólo se
entiende interpuesto en el recurso de apelación, por lo que de
pedirse la nulidad de un acto el mismo debe de tramitarse como recurso de
apelación si el mismo no es aclarado por el administrado en el plazo de ley.
DE LOS ACIERTOS DEL CÓDIGO REGIONAL DE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS
La finalidad
del procedimiento administrativo sancionador es evitar la impunidad de los
empleados públicos que han cometido faltas administrativas perjudicando el
interés público. Sin embargo, se produce una situación de impunidad a partir de
la interpretación de determinadas normas que hacen que en muchos casos se afecte
la continuidad de dicho proceso, así que se hace necesario regular dichos casos
para garantizar la finalidad de este proceso. Lo anterior halla sustento en el
artículo 75, inciso 8 de la Ley 27444 que establece: “Son deberes de las
autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los
siguientes: (…) 8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el
fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los
administrados.” De esta manera, se tiene que se debe interpretar las
normas administrativas procurando proteger el interés público y protegiendo a
la vez los derechos de los administrados. A continuación hacemos referencia a
algunas normas del CRPAD que procuran lo indicado.
La renuncia de un integrando de Comisión.
El Artículo
19.1 del CRPAD establece “El reemplazo y/o renuncia de uno o de todos los
integrantes de la Comisión, debe formularse por escrito por ante el funcionario
responsable de la Unidad de Función Disciplinaria; el reemplazo o la renuncia
será efectiva a los (15) días hábiles de presentada la solicitud.”
Comentario.
Una pregunta
que siempre se realiza es la siguiente: ¿es posible renunciar a ser miembro de
una comisión de procesos administrativos disciplinarios?
El artículo
63.1 de la Ley 27444 establece que “Es nulo todo acto administrativo o contrato
que contemple la renuncia a la titularidad, o la abstención del ejercicio de
las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo.”
Conforme a
este artículo aparentemente no sería posible renunciar a la titularidad de un
órgano administrativo, como es la Comisión de procesos administrativos
disciplinarios, sin embargo, si se lee con atención este artículo, se verificará
que no se refiere al caso en el cual el órgano elegido presenta su escrito de
renuncia, este escrito no es un acto administrativo ni un contrato
administrativo, por lo tanto, no se encuentra afecto de nulidad y se puede
disponer la renuncia al cargo.
Mantener a un
empleado público en la titularidad de un órgano administrativo sin su
consentimiento es demorar y hacer ineficaz una Comisión de procedimiento
administrativo.
Notificación con el expediente administrativo.
El Artículo
33 del CRPAD establece que “En el
Acto de Notificación deben adjuntarse la Resolución [se refiere a la resolución
que apertura proceso] y copia del expediente administrativo debidamente
foliado, a efecto de que pueda ser ejercido el derecho de defensa.”
Comentario.
Este artículo
lo consideramos muy importante debido a que indica que al administrado imputado
se le notificará con copia del expediente administrativo debidamente foliado,
esto, en efecto, facilita inmensamente el estudio del caso y la defensa en el
procedimiento administrativo.
El fundamento
de este artículo lo hallamos en el Artículo 55, inciso 3 de la Ley 27444 que
establece que “Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento
administrativo, los siguientes: (…) 3. Acceder, en cualquier momento, de manera
directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes
de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de
los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su
pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.”
Arequipa, 12
de octubre de 2012.
AUTORES: RODOLFO
MOURA CAEIRO Y JOSÉ MARÍA PACORI CARI
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