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23/9/2012

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO


ÁREA: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO.

LÍNEA: FUENTES DEL DERECHO

AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y JEAN JAURES RENOIR

El artículo 139, inciso 8, de la Constitución Política del Perú establece que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.”

De esta manera, es que surgió nuestra necesidad de hacer una entrada sobre la costumbre como fuente del derecho.

¿Qué es la costumbre?

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio. Es el derecho creado por las costumbres. La costumbre no se revela como la ley por un acto único, sino por una repetición de actos semejantes y por la concepción que reina acerca de su fuerza obligatoria.

Elementos constitutivos.

1.    Elemento objetivo. La existencia de una costumbre depende de la observación uniforme de la regla por la generalidad de los interesados, esta práctica debe de remontarse atrás en el tiempo.

2.    Elemento subjetivo. La idea del carácter obligatorio de la regla.

Prueba de la costumbre.

Quien invoca una costumbre debe probarla. Para acreditar la costumbre se pueden utilizar todos los medios de prueba permitidos por la ley, pero en especial lo que se denomina “encuesta por turba”, por la cual el Tribunal reúne un cierto número de notables y les consulta sobre la costumbre.

¿Qué es el desuso?

Cuando una costumbre deja de adecuarse a las necesidades de la vida, es abrogada por el no uso. Las realidades cotidianas de la vida popular son la fuente del desuso de una costumbre.

Ventaja de la costumbre.

Reside en que naciendo de la práctica se amolda naturalmente a las necesidades de la sociedad, si las circunstancias evolucionan ella se adapta espontáneamente.

Desventaja de la costumbre.

La costumbre presenta graves inconvenientes que han hecho preferir la ley, su constatación y su conocimiento ofrecen dificultades. No es precisa ni cierta. No garantiza la seguridad jurídica. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI CARI y JEAN JAURES RENOIR)

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