EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (PERÚ): COMENTARIO AL ARTÍCULO 21 DEL TUO DE LA LEY 27584
ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO
LÍNEA: PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
En
esta entrada comentaremos cada uno de los supuestos de excepción al agotamiento
de la vía administrativa previstos en el artículo 21 del TEXTO ÚNICO ORDENADO
de la LEY 27584 (Decreto Supremo 013-2008-JUS). En este sentido se indica que
no será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes
casos:
PRIMER SUPUESTO:
Cuando
la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto
contemplado en el segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
Comentario.
El
segundo párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley 27584 establece que “También
tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para
impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos;
previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio
que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y
siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto
declare su nulidad de oficio en sede administrativa.”
Si
entendemos que agotar la vía administrativa es utilizar por parte del
administrado todos los medios previstos por la ley para que la autoridad
administrativa reconozca o constituya un derecho, tenemos que una entidad
estatal no puede agotar la vía administrativa por cuanto esta no está facultada
para interponer recursos administrativos puesto que en dicho procedimiento esta
entidad actuó como autoridad administrativa resolutiva del procedimiento. En
este caso, no es necesario agotar la vía administrativa.
Sin
embargo, el segundo párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley 27584 hace
referencia a la expedición previa de una resolución motivada en la que se
identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al
interés público. Esto nos llevaría a realizar la siguiente pregunta ¿esta
resolución previa es un agotamiento de la vía administrativa?, conforme a lo
indicado en el párrafo anterior la respuesta es negativa. Mas debe tomarse en
consideración que esta resolución previa no constituye el agotamiento de la vía
administrativa pero si el agotamiento de la vía previa, por lo que en el caso
que la entidad administrativa interponga
una demanda sin contar con esta resolución o esta resolución no cumple con los
requisitos previsto en la ley se produciría una falta de interés para obrar que
haría improcedente la demanda.
SEGUNDO SUPUESTO:
Cuando
en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del
Artículo 5 de esta Ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito
ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación
omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de
presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa
el interesado podrá presentar la demanda correspondiente.
Comentario.
Estando
a lo indicado en este artículo verifiquemos que es lo que indica el numeral 4
del artículo 5 del TUO de la Ley 27584 “En el proceso contencioso
administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo
siguiente: (…) 4. Se ordene a la administración pública la realización de una
determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme.”
En
efecto, cuando la actuación impugnable sea la inercia de la administración
pública, no es lógico que ante tal incumplimiento se obligue al administrado ha
agotar la vía administrativa, por cuanto la omisión se debe al incumplimiento
de un acto administrativo o una ley que son autoaplicativas, esto es, no
requieren de ningún acto más para ser aplicadas y tienen efectos jurídicos por
sí mismos. En este caso, solo se requiere se curse una reclamación para dicho
cumplimiento.
Es
importante precisar que la norma no exige que dicha reclamación sea a través de
una carta notarial; por cuanto este no es requisito previsto expresamente en la
Ley, basta con que se presente una solicitud con firma del interesado
requiriendo el cumplimiento de determinada actuación.
Por
último, indicar que la reclamación indicada no sería un supuesto de agotamiento
de la vía administrativa sino de agotamiento de la vía previa que en caso de no
ser cumplido implicaría la improcedencia de la demanda por la falta del
presupuesto procesal de interés para obrar.
TERCER SUPUESTO:
Cuando
la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el
cual se haya dictado la actuación impugnable.
Comentario
Tenemos
que todo procedimiento administrativo implica la intervención de dos partes el
administrado (o los administrados) y la autoridad administrativa. Por ejemplo, en el caso de un procedimiento
administrativo de ascenso de servidores públicos, los administrados serán los
postulantes (quienes deben agotar la vía administrativa) y la entidad que
emitirá las resoluciones de ascenso es la autoridad administrativa. Los no
intervinientes en este proceso se denominan terceros, por ejemplo, un
contratado cuya plaza ha salido a concurso en este proceso de ascenso y que
tiene derecho a estar en esta plaza o un sindicato que en defensa de los
derechos de los trabajadores solicita la nulidad de dicho proceso.
Esto
mismo, se extiende a los procedimientos trilaterales, donde los administrados
son las partes que han formulado sus pretensiones ante una autoridad
administrativa (por ejemplo, un Tribunal administrativo), en estos casos, las
personas cuyos derechos se vean afectados por este procedimiento trilateral y
que no han sido notificados son los terceros al procedimiento administrativo.
No
se podría exigir el agotamiento de la vía administrativa a un tercero por
cuanto el mismo nunca fue notificado con el inicio de un procedimiento
administrativo que implicaba la afectación de sus derechos siendo que incluso
el acto administrativo emitido en dicho procedimiento al no haberle sido
notificado podría causar estado razón por la cual la ley establece que en estos
casos no es necesario agotar la vía administrativa (esto no implica que el
tercero no pueda interponer, si lo desea, recursos o reclamaciones en la vía
administrativa)
CUARTO SUPUESTO.
Cuando
la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del
derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede
administrativa.
Comentario
Como
se verifica, no se exige la desestimación de la solicitud en segunda
(apelación) ni en tercera instancia (revisión), por lo que la resolución que se
emita en primera instancia agota la vía administrativa. No es necesaria la
interposición de los recursos administrativos previstos en la ley como la
reconsideración, la apelación y la revisión.
Ahora,
verifiquemos cuáles son los supuestos de determinación del contenido esencial
del derecho fundamental a la pensión, para esto nos remitiremos al rubro 4.2
del Expediente 1417-2005-AA/TC (TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL – PERÚ)
“4.2
Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión (…)
37.
En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental
a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito
del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este
Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar
las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho
fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través
del proceso de amparo:
a)
En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido
por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que
establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o
independiente, y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del
amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos
requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.
b)
En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen
los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto
de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la
contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de
jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para
obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión
de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su
procedencia. (…)
c)
Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión
tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el
principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de
una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente
existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas
pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un
`mínimo vital, es decir, “aquella porción de ingresos indispensable e
insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una
subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese
mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que
su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana.” (…). En
tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede
constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión
que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su
específico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre comprometido el
derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto
más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión
mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N.º 27617 e
inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N.º 28449), el Tribunal
Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de
una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía
judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos
existentes en relación a la suma específica de la prestación que le
corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por
las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a
efectos de evitar consecuencias irreparables (v.g. los supuestos acreditados de
graves estados de salud).
d)
Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y
ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a
la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo
es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que
se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir
con los requisitos legales para obtenerla.
e)
En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho
fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como
consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley)
que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o
sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el
proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte
válido. (…)
f)
Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un
pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho
subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada.
Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo “no se dilucida la
titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su
ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía
mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto
procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia
del acto [u omisión] cuestionado”. (STC 0976-2001-AA, Fundamento 3).
g)
Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la
estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran
relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el
contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las
pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía
judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de
reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos
adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través
del amparo constitucional, no sólo porque no forman parte del contenido
protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y
fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la
Primera Disposición Final y el artículo 103º de la Constitución,
respectivamente.”
Esta sentencia, hace referencia a los supuestos en los que en materia de
seguridad social se puede recurrir al proceso de amparo, pero teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artículo bajo comentario también son supuestos de
excepción al agotamiento a la vía administrativa en un proceso contencioso
administrativo. (JOSÉ MARÍA PACORI CARI y ARMANDO FUENTES ARANGO)
Hola es posible que se pueda presentar una solicitud de pago de gasolina e hidrocarburos como pension(D. no pensionario) en la via de proceso no contencioso , con solo presentar la solicitud como anexo (sin la apelacion)y que ello considerado como una excepcion de falta de agotamiento de la via administrativa? La autoridad administrativa(policial ) no contestò y devino en silencio negativo. No se hizo la apelacion de la resolucion administrativa porque no fue notificada.
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